古风,欢乐颂第一季

法律是對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)范，而規(guī)范通常劃分為義務(wù)性規(guī)范、禁止性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范，法律用語(yǔ)通常用“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“可以”等詞語(yǔ)進(jìn)行表述，以描述在什么情形下，應(yīng)當(dāng)做什么、禁止做什么和可以做什么。

在我們?nèi)粘Ｉ钪?，“?yīng)當(dāng)”一詞使用頻率是很高的，“應(yīng)當(dāng)”有如下幾種用法：表示一種建議。如“你應(yīng)當(dāng)做老師”，表達(dá)某種期許或要求；表示一種命令。如“你應(yīng)當(dāng)在五點(diǎn)前完成”，表達(dá)某種理應(yīng)實(shí)施的行為或動(dòng)作；表示一種責(zé)任或義務(wù)，如“你應(yīng)當(dāng)依法納稅”，表達(dá)告知某種你應(yīng)當(dāng)注意或完成的義務(wù)。

從哲學(xué)高度看，法律是對(duì)應(yīng)當(dāng)做什么的假設(shè)性判斷，是對(duì)人的行為進(jìn)行“如果……則……”的命題思考?！皯?yīng)當(dāng)”一詞，是法律法規(guī)中最重要的靈魂概念，是法律規(guī)范中最重要的用語(yǔ)，法規(guī)中涉及到“應(yīng)當(dāng)”的表述最多，如果沒(méi)有“應(yīng)當(dāng)”，無(wú)法撐起一部法，也不能算是法。

大多情形下，日常生活中使用的術(shù)語(yǔ)與法律文本中的詞語(yǔ)，含義是相同的，但由于法律的專業(yè)性、嚴(yán)謹(jǐn)性、準(zhǔn)確性，法律文本中某些語(yǔ)詞往往又具有自身特點(diǎn)。比較而言，法律文本中“應(yīng)當(dāng)”一詞，可以這樣界定：

（1）表示某種必須作為的要求或義務(wù)。把履行這種義務(wù)或責(zé)任看成是必須的、理所當(dāng)然的，無(wú)論是在情理上、還是道義上、公意上都應(yīng)該如此，“應(yīng)當(dāng)”體現(xiàn)出某種與決定理由的關(guān)聯(lián)，具有“命令”、“強(qiáng)制”的意味，并在本法中附有對(duì)應(yīng)的法律后果，如違反這一義務(wù)性規(guī)定，則依據(jù)本法予以追究責(zé)任。這是“應(yīng)當(dāng)”在法律中的主要用法。

（2）表示一種未來(lái)的可能情形，一種普遍的共同性要求?！皯?yīng)當(dāng)”只是提出要求或建議，以體現(xiàn)立法者的某種價(jià)值期許，帶有倡導(dǎo)、鼓勵(lì)、引導(dǎo)的意味，一般不直接附有法律后果，如有違反，可以依據(jù)其他法律再確定其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任、民事責(zé)任或行政責(zé)任，屬于軟約束性條款，如“全社會(huì)都應(yīng)當(dāng)尊重勞動(dòng)、尊重知識(shí)、尊重人才、尊重創(chuàng)造”等。

立法時(shí)，“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)該”和“必須”在語(yǔ)言中的功能相同，表達(dá)的都是義務(wù)性規(guī)范，在效力等級(jí)和執(zhí)行要求上也沒(méi)有什么不同，三者可替換使用。那到底是用“應(yīng)當(dāng)”還是“應(yīng)該”或“必須”呢？

首先，排除“應(yīng)該”的用法。一般來(lái)說(shuō)，“應(yīng)該”不太符合法言法語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣，在立法中極少使用。

其次，在表述義務(wù)性規(guī)范時(shí)，一般用“應(yīng)當(dāng)”，而不用“必須”。與“必須”相比，“應(yīng)當(dāng)”是一種原則性的規(guī)定或一般性的要求，語(yǔ)境含義比較平和、中性，語(yǔ)氣較為緩和，祈使中隱含說(shuō)理意味，允許在執(zhí)行中有一定的靈活性，允許特殊和例外的存在，而“必須”，語(yǔ)氣非常強(qiáng)烈，在語(yǔ)義中看不出理由，它強(qiáng)調(diào)的是實(shí)施者的獨(dú)斷性，以及接受者服從的絕對(duì)性，排除了例外的可能。如《民法通則》第6條“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策 ”。

（3）用“應(yīng)當(dāng) ”而不用“要”?！皯?yīng)當(dāng)”和“要”的意思非常相同，“要”主要體現(xiàn)為一種心理欲求，代表一種居高臨下的指示、要求，在語(yǔ)義上無(wú)從體現(xiàn)與理由的關(guān)聯(lián)，在政務(wù)文體的寫(xiě)作中經(jīng)常被運(yùn)用，頻繁使用于黨務(wù)文件、軍事性法律文件，而在立法中應(yīng)該避免使用。

（4）此外，關(guān)于“不得”、“禁止”、“可以”的用法。“不得”、“禁止”屬于禁止性規(guī)范，“不得”一般用于有主語(yǔ)或者有明確的被規(guī)范對(duì)象的句子中，而“禁止”一般用于無(wú)主語(yǔ)的祈使句中?！翱梢浴庇脕?lái)授權(quán)，意味著“可以不”或“可以其他’，而“應(yīng)當(dāng)”主要用來(lái)設(shè)定義務(wù)，意味著唯一的指引，沒(méi)有選擇。

“應(yīng)當(dāng)”的表述，在法規(guī)中的地位很重，含金量很高?？梢韵胂螅徊糠ㄒ?guī)，沒(méi)有“應(yīng)當(dāng)”，將會(huì)是什么樣子。但立法中，關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”的用法，應(yīng)引起注意。

（1）“應(yīng)當(dāng)”是義務(wù)性規(guī)范，法律上的義務(wù)是必須履行或完成的行為，在規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”這一行為模式時(shí)，必須有相應(yīng)的法律后果，有配套的法律處罰措施。法律規(guī)則是調(diào)整人們行為的規(guī)則，這種調(diào)整往往通過(guò)兩種方法得以實(shí)現(xiàn)，當(dāng)人們的行為符合法律規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)”要求時(shí)，這當(dāng)然是一種理想的法治狀態(tài)；但當(dāng)人們的行為違反了“應(yīng)當(dāng)”的要求時(shí)，怎么辦呢？必須能夠引起執(zhí)法部門(mén)的反應(yīng)，必須對(duì)這一行為能夠予以糾正、制止或懲罰。

今天，一個(gè)值得注意的法治現(xiàn)象是：嚴(yán)格立法、普遍違法、選擇性執(zhí)法。面對(duì)法律，很多人都有一種賭徒心理—違法。為什么違法？原因在于沒(méi)有法治信仰精神，違法成本低，制裁不嚴(yán)。法律的主要效果是對(duì)合法行為進(jìn)行肯定和保護(hù)，對(duì)違法行為進(jìn)行否定和制裁，沒(méi)有制裁，法的指引作用就會(huì)降低，評(píng)價(jià)作用就會(huì)失去意義，預(yù)測(cè)作用就會(huì)受到懷疑，教育作用也根本不管用。

制裁是一部法律規(guī)則中最為重要的組成部分，是法規(guī)最具有生命力的象征或保障。沒(méi)有強(qiáng)制力的規(guī)則好比是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”?！皼](méi)有制裁，法律只不過(guò)是一紙空文”?，F(xiàn)在來(lái)看，在地方立法中，我們對(duì)“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定很多很多，但對(duì)制裁的規(guī)定卻很少很少。如此下去，“法律不長(zhǎng)牙”，“法律不戴劍”，太多的“應(yīng)當(dāng)”也就形同虛設(shè)，發(fā)揮不了作用，“好比拿起了鞭子，但從不落下”一樣，法律成了稻草人，只管得住君子，卻管不住小人。

因此，立法時(shí)，必須注意行為模式與法律后果的平衡與完整，必須注意讓法律規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)”實(shí)實(shí)在在地落地，必須增強(qiáng)對(duì)法律責(zé)任的研究與完善。

（2）很多“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定，好像“很應(yīng)當(dāng)”，但認(rèn)真看，只是一種職責(zé)要求、道義要求，沒(méi)有太多的法味，如“應(yīng)當(dāng)注意保守秘密”、“應(yīng)當(dāng)尊老愛(ài)幼”等，作為一種職責(zé)、道義，可以說(shuō)天經(jīng)地義，不言而喻。且這些“應(yīng)當(dāng)”在其他地方已有要求，已有強(qiáng)調(diào)，放在這個(gè)地方作“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定，毫不新鮮，不能承擔(dān)起作為法律所應(yīng)當(dāng)突出的使命。既引不起注意，還會(huì)使法律變得多余，矮化了法律的權(quán)威，浪費(fèi)了法律資源，在惜字如金的法規(guī)中，事實(shí)上可以不用多說(shuō)。

立法者設(shè)立規(guī)范，是有把“規(guī)矩挺在前面”，把最管用的“干貨”傳達(dá)給當(dāng)下或未來(lái)的人，期待法律被尊重并遵從，如果法律混同于道德、政策、習(xí)慣等其他規(guī)范，法不像法，只會(huì)讓人們產(chǎn)生不必要的混淆，分不清規(guī)范的“層次”或“檔次”，只會(huì)令法律失去其應(yīng)有的特色。

因此，立法時(shí)，法律中的“應(yīng)當(dāng)”，應(yīng)不同于其他規(guī)范中“應(yīng)當(dāng)”，應(yīng)更加突出法律特有的干貨或味道，立法者應(yīng)以解決問(wèn)題為核心，以更加鮮明的法律姿態(tài)，制定出更加精干、管用的法。

（3）法律規(guī)范的要義主要是限制公權(quán)力，保護(hù)私權(quán)利。因此對(duì)行使公權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)、公職人員的“應(yīng)當(dāng)”要求，可以多有一定的比例或分量規(guī)定，這也是立法的重點(diǎn)，對(duì)于一些倡導(dǎo)性、鼓勵(lì)性、建設(shè)性、方向性的“應(yīng)當(dāng)”，也可以多有一些設(shè)置或安排。而對(duì)于公民個(gè)人涉及私權(quán)利的“應(yīng)當(dāng)”要求，應(yīng)注重權(quán)利義務(wù)的對(duì)等與平衡，應(yīng)當(dāng)慎而又慎。