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近年來隨著資本市場的活躍，IPO、再融資、投融資、并購等項目的增多，法律盡職調(diào)查的業(yè)務需求也更加旺盛，法律盡調(diào)業(yè)務亦成了非訴律師工作必備技能之一。盡職調(diào)查，不僅僅依靠各種查詢工具，窮盡調(diào)查手段，保持嚴謹審慎的態(tài)度按照“盡調(diào)操作流程”開展相關(guān)常規(guī)工作，更需要經(jīng)辦律師針對不同項目類型擁有深刻的洞察能力、保持足夠的職業(yè)敏感，打破常規(guī)。筆者在近5年為知名投資機構(gòu)、擬上市公司等多家客戶提供的IPO、投融資、債券、基金、信托等法律盡職調(diào)查服務中，針對股東及實際控制人、重大資產(chǎn)、銀行貸款等方面遇到諸多超出常規(guī)法律盡調(diào)所需重點關(guān)注的特殊事項，現(xiàn)就擬上市公司法律盡調(diào)中總結(jié)的相關(guān)經(jīng)驗教訓分享出來，以饗看官。

一、關(guān)于實際控制人核查

在實際控制人核查過程中，除了關(guān)注創(chuàng)業(yè)經(jīng)歷、對外投資、家庭成員外，還應當特別關(guān)注其國籍狀況、婚姻及其感情生活的狀況、股權(quán)代持情況。

（一）關(guān)于實際控制人國籍問題

審核實踐中，多家擬上市公司公司存在實際控制人取得境外國籍之后未注銷國內(nèi)身份，繼續(xù)以國內(nèi)身份注冊公司開展各種商業(yè)活動的情況。鑒于我國不承認雙重國籍，該種情形則可能涉及擬上市公司設(shè)立時股東資格瑕疵、公司的股東身份變更是否引起擬上市公司性質(zhì)變更、擬上市公司所處行業(yè)是否屬于外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄負面清單列示行業(yè)、出資或增資是否納入外匯監(jiān)管、實際控制人是否面臨或者已經(jīng)受到證監(jiān)會、行政司法機關(guān)等部門重大行政處罰或刑事評價、實際控制人作為境外國籍人員無違法違規(guī)應當如何核查等多種上市過程中審核部門重點關(guān)注法律問題。

參考證監(jiān)會對北京中石偉業(yè)科技股份有限公司、深圳奧雅設(shè)計股份有限公司反饋意見、廈門艾德生物醫(yī)藥科技股份有限公司、博士眼鏡連鎖股份有限公司的首次公開發(fā)行股票申請文件的反饋意見，該問題的具體關(guān)注點如下：

（1）發(fā)行人股東為境外國籍，股東取得發(fā)行人有限階段股權(quán)時是否已取得境外國籍，其境外身份是否影響公司性質(zhì)，是否導致公司成為中外合資企業(yè)而應履行相關(guān)外資審批程序，股東入股是否涉及外匯支付并履行了相關(guān)審批手續(xù)。
（2）關(guān)于發(fā)行人實際控制人為外國國籍以及存在外資股東情況，說明如何履行關(guān)聯(lián)方、同業(yè)競爭、相關(guān)主體是否存在重大違法違規(guī)、資金來源的合法合規(guī)性等事項的核查程序，相關(guān)核查程序是否能夠充分到位并得出明確結(jié)論。
（3）實際控制人取得又放棄海外國籍的原因、目前具備中國國籍是否符合中國、境外國的法律法規(guī)、有無潛在風險或糾紛。

（二）關(guān)于實際控制人婚姻情感狀況

常規(guī)法律盡調(diào)時，通過填寫調(diào)查表核查控股股東、實際控制人家庭成員時，獲知實際控制人配偶、子女等親屬狀況，并通過對公司實際控制人、相關(guān)工作人員訪談時進行相互印證。然而需要特別注意的是婚姻狀況并不等于感情生活狀況，要特別關(guān)注是否存在非婚生子女以及非婚生子女監(jiān)護人是否為公司及關(guān)聯(lián)公司的股東及是否任職高管、兩者是否以夫妻名義對外共同生活。因為上述情況背后的隱藏的法律問題，比如涉及實際控制人是否面臨被追究重婚罪的刑事風險、公司相關(guān)實際控制人如何認定、與非婚生子女監(jiān)護人所持股公司如何認定關(guān)聯(lián)關(guān)系、是否面臨實際控制人離婚分割股權(quán)導致實際控制人變更的問題，每一個問題都可能影響PRE-IPO公司上市進程，需要我們保持足夠的關(guān)注。

2017年8月IPO過會的湖南九典制藥股份有限公司，報告期內(nèi)實際控制人發(fā)生了離婚的情況。此案例中，解除婚姻關(guān)系未導致實際控制人變化，離婚后夫妻雙方均在公司持有權(quán)益，未影響公司管理的穩(wěn)定性，不存在潛在爭議和糾紛。因此，證監(jiān)會首輪反饋意見及發(fā)審會上均未特別關(guān)注實際控制人解除婚姻關(guān)系的問題。

（三）關(guān)于實際控制人股權(quán)代持

同時在現(xiàn)場核查時，筆者建議盡可能讓擬上市公司安排對其實際控制人進行訪談，因為真實面對面的交流能給律師更多直觀感受和印證。筆者在知名投資機構(gòu)委托的股權(quán)投資項目盡調(diào)時，在向公司股東及相關(guān)對接人員核實公司股東是否存在股權(quán)代持時，被告知不存在；但查閱根據(jù)實際控制人的工作簡歷及對外投資狀況之后，筆者認定實際控制人的履歷跟其實際投資實力存在不匹配的情況，后續(xù)堅持要求面談實際控制人后，通過其無意識的表露，深入研究確認這背后隱藏的股權(quán)代持。IPO上市審核實踐中，不支持通過股權(quán)代持還原來認定實際控制人未發(fā)生變更，一旦出現(xiàn)實際控制人股權(quán)代持，則意味著申請上市的報告期可能需要重新進行計算，對項目進度的預期將會產(chǎn)生重大影響。

從證監(jiān)會的反饋意見中可以看出，其審核關(guān)注點在于股權(quán)代持的歷史真實原因及關(guān)系真實性、股權(quán)代持過程是否合法有效、股權(quán)代持的處理結(jié)果是否達到股權(quán)權(quán)屬清晰的要求。一般在IPO申報前都要進行股權(quán)代持關(guān)系的清理。但仍然存在一些項目股權(quán)代持未被發(fā)現(xiàn)的情況，這就要求非訴律師在執(zhí)業(yè)過程中保持應有的審慎盡職，規(guī)避執(zhí)業(yè)風險。比如：任子行(300311)實際控制人、董事長景某首次公開發(fā)行股份并于2012年4月25日在創(chuàng)業(yè)板上市前與他人簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓與代持協(xié)議》，代持的股份為310萬股，占任子行IPO前總股本的5.85％，占IPO后總股本的4.38％。景某直到2014年才回購上述股份。但是在上市申報文件及上市后相關(guān)文件中均未如實申報上述股東持股、股份轉(zhuǎn)讓與代持情況。深交所于2018年5月9日對公司予以通報批評，對景某予以公開譴責，同時亦遭到證監(jiān)會行政處罰。

二、關(guān)于銀行貸款核查

在核查銀行貸款合同時，除了對其合規(guī)合法性、是否存在履行違約情況進行關(guān)注外，若銀行貸款的取得方式系受托支付，則還應當關(guān)注是否存在貸款走賬的行為。

在審核實踐中，PRE-IPO公司存在先通過虛構(gòu)采購合同將銀行貸款委托貸款銀行支付給公司某個供應商或其他第三方，然后對方將銀行貸款轉(zhuǎn)給公司，公司根據(jù)實際采購付款需要，再將資金支付給其供應商的情況，PRE-IPO公司將該操作稱為貸款走賬。

通過供應商進行“貸款走賬”的操作方法，虛構(gòu)了供應商材料采購金額，進行了無真實貿(mào)易背景的融資行為，同時存在改變貸款用途的情況，存在違反《貸款通則》、《流動資金貸款管理暫行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的情形。

貸款走賬往往是為了緩解資金周轉(zhuǎn)壓力，無論是企業(yè)的實際控制人還是高級管理人員并非以非法占有為目的，因此在擬IPO企業(yè)中因為貸款走賬從而被追究刑事責任的極為少見。參考證監(jiān)會對京博農(nóng)化科技股份有限公司、山東雙一科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請文件的反饋意見，針對擬上市公司通過受托支付間接獲得銀行貸款的關(guān)注問題主要集中在：

（1）采用受托支付方式的原因及必要性及用途，是否存在利用關(guān)聯(lián)方進行體外資金循環(huán)的情況；
（2）受托支付的具體明細，包括貸款銀行、代為走賬單位、單位性質(zhì)（供應商或其他）、發(fā)放貸款入賬時間、貸款金額、走賬單位轉(zhuǎn)入發(fā)行人時間、貸款性質(zhì)；
（3）發(fā)行人選擇上述性質(zhì)單位為發(fā)行人走賬的原因，未選擇合并范圍內(nèi)其他單位或其他關(guān)聯(lián)人的原因，上述單位愿意配合發(fā)行人的原因，發(fā)行人信任上述單位的原因，上述單位是否與發(fā)行人有關(guān)聯(lián)關(guān)系及核查方式
（4）發(fā)行人采取該方式進行走賬是否會受到處罰；
（5）發(fā)行人從上述單位收到貸款后返還給發(fā)行人的時間間隔，是否存在款項糾紛或者較長時間未返還的情形，發(fā)行人如何避免上述事項；
（6）現(xiàn)場核查中是否可以查閱銀行付款給供應商或第三方的銀行流水單號、底單、付款單據(jù)等，如何證明銀行付款給供應商或第三方的款項是與發(fā)行人流動資金貸款一一對應，如何將該款項與其他款項區(qū)別。

三、關(guān)于土地紅線圖核查

在土地、房產(chǎn)核查時，除了要求企業(yè)提供自有房產(chǎn)、租賃房產(chǎn)等使用物業(yè)清單并提供房產(chǎn)證、土地證進行核查對房屋建筑物的數(shù)量進行盤點、樓層核對外，還應當要求公司提供廠區(qū)平面圖，進行逐一對比，以確定是否存在無產(chǎn)權(quán)證的房屋、違章建筑物等資產(chǎn)瑕疵。實踐中存在遇到房產(chǎn)證顯示為n層，而建筑物外觀看起來也是n層，而內(nèi)部結(jié)構(gòu)實際為n+2層的較為隱蔽的情況，其與工程規(guī)劃不符，存在被罰款或者限期拆除的法律風險。

同時關(guān)于土地紅線圖核查亦尤為重要，可通過實地踏勘土地、核實土地紅線圖紅線坐標各拐點來進行確認。筆者遇到的擬上市解決同業(yè)競爭的收購項目中，被收購公司存在其房產(chǎn)已取得合法的房產(chǎn)證，但其用地面積卻超越土地紅線圖坐標，存在違規(guī)占用集體土地的情形。該情形將會導致在收購進程中辦理房產(chǎn)更名過戶時，被主管部門拒絕辦理，進而對收購方案的有效實施產(chǎn)生影響。

參考證監(jiān)會對山東出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰镜仁状喂_發(fā)行股票申請文件的反饋意見，該問題的具體關(guān)注點如下：

（1）發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營用房及相關(guān)土地使用權(quán)是否均已辦理權(quán)屬登記，實際用途與證載用途或規(guī)劃用途是否相符，是否存在違法違規(guī)情形；
（2）發(fā)行人是否存在因其臨時建筑、未批先建倉庫、汶上商業(yè)用房受到行政處罰的法律風險，是否構(gòu)成本次發(fā)行上市的潛在障礙；
（3）股東名下房屋占用劃撥地無法過戶至發(fā)行人的情況是否導致出資不實，發(fā)行人是否已制定并實施補正措施；
（4）發(fā)行人是否存在占用劃撥土地或集體土地進行生產(chǎn)經(jīng)營的情形，是否符合《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

四、關(guān)于理財產(chǎn)品核查

筆者在項目核查時，看到項目公司賬上顯示有很多理財產(chǎn)品，然而等拿到理財產(chǎn)品協(xié)議時，才意識到此理財產(chǎn)品非傳統(tǒng)意義上的銀行理財，而是與無金融資質(zhì)公司簽署的一份《委托理財服務協(xié)議》，沒有相關(guān)理財產(chǎn)品的介紹，僅僅明確了投資金額、期限和收益率，根本無法確定公司該等大額資金的具體投向。

該種委托理財收取固定收益的行為很可能會被認定實質(zhì)為企業(yè)間借貸，若不能證明資金被用于生產(chǎn)經(jīng)營，企業(yè)間借貸存在可能被認定為無發(fā)放貸款資質(zhì)從事借貸融資業(yè)務而不受法律保護的風險，進而對公司經(jīng)營造成不利影響。同時鑒于無法確認具體投資投向，無法清楚穿透，不排除可能被審核機關(guān)質(zhì)疑資金間接挪用至關(guān)聯(lián)方進行利益輸送的嫌疑。

在申請IPO時，證監(jiān)會通常要求披露購買理財產(chǎn)品的具體情況，包括但不限于：購買理財產(chǎn)品的資金來源、是否履行了相關(guān)內(nèi)部審批手續(xù)、理財產(chǎn)品的條款、理財產(chǎn)品的期限、報告期末可贖回金額與賬面價值的比較情況的規(guī)定。若在擬上市公司項目中，遇到類似情況，可建議公司此類理財產(chǎn)品到期后向具有資產(chǎn)管理資質(zhì)的金融機構(gòu)購買理財產(chǎn)品，以免對公司經(jīng)營及后續(xù)審核造成影響。