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2019年，F(xiàn)CPA執(zhí)法機關(guān)（SEC和DOJ）共完成對16家公司的執(zhí)法（含2個不起訴（Declination）案件），公司和解案件數(shù)約與去年持平。

2019年公司案件與美國政府（不含支付給聯(lián)合執(zhí)法的他國政府）的和解金額總計26.5億美金，打破2016年24億美金的紀錄，創(chuàng)歷史新高。

全球知名電信設(shè)備廠商愛立信（Ericsson）及俄羅斯最大電信公司MTS分別支付10.6億和8.5億美金與美國政府和解，兩家公司和解總金額占2019年總和解金額70%以上；2020年初，法國空客公司（Airbus SE）支付39億美金與英、美、法三國就其行賄及出口管制問題達成和解。其中，因FCPA違法行為與美國政府達成的和解金額為20.9億美金；前述案件刷新了FCPA歷史十大案件榜單。

在2019年的執(zhí)法中，電信、能源、金融、科技四大行業(yè)是高風(fēng)險執(zhí)法領(lǐng)域。

2019年，50%的FCPA和解案件涉及中國。此前，涉及中國案件占比最高紀錄為55.5%，發(fā)生在2016年。中國持續(xù)成為FCPA最熱執(zhí)法區(qū)域。

涉及中國的8個FCPA案件，主要集中在醫(yī)療、零售、投行、市場營銷、網(wǎng)絡(luò)安全、電信、能源七大行業(yè)。主要違法事實概括如下：

• 費森尤斯（Fresenius Medical Care）

一家德國透析產(chǎn)品和服務(wù)提供商，為銷售其產(chǎn)品，涉及在中國等全球十多個國家行賄醫(yī)療衛(wèi)生人士（HCP），被指控違反FCPA反賄賂條款和會計條款。同時受到DOJ刑事指控。

• 沃爾瑪（Walmart）

一家美國連鎖企業(yè)，因未對子公司實施充分的反腐敗合規(guī)管控，放任子公司通過第三方等方式賄賂中國等多國政府官員，被指控違反FCPA會計條款。同時受到DOJ刑事指控。

• 德意志銀行（Deutsche Bank AG）

一家德國銀行，涉及在中國和俄羅斯聘用政府官員親屬，以利用政府官員的影響力獲得投行業(yè)務(wù)，被指控違反FCPA會計條款。

• Quad公司（Quad/Graphics）

一家美國印刷及營銷公司，在中國和秘魯賄賂政府官員。同時，為掩蓋其與一家受美國制裁的古巴國有電信公司的交易而進行財務(wù)造假，被SEC指控違反FCPA反賄賂條款和會計條款。DOJ對該公司做出不起訴（Declination）的決定。美國上市公司掩蓋制裁違規(guī)行為，可能會同時觸犯FCPA。

• 瞻博網(wǎng)絡(luò)（Juniper）

一家美國網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備公司，其中國子公司的銷售人員偽造文件，以掩蓋實際用于招待客戶的費用，被SEC指控違反FCPA會計條款。

• 巴克萊銀行（Barclays）

英國乃至全球最大的銀行之一，涉及在中國聘用政府官員子女，以獲得業(yè)務(wù)，被SEC指控違反FCPA會計條款。

• 愛立信（Ericsson）

全球知名電信設(shè)備廠商，涉及在中國等多國利用虛假合同向政府官員輸送利益，被SEC指控違反FCPA反賄賂條款和會計條款。同時受到DOJ刑事指控。

• 西港燃料公司（Westport Fuels Systems）

一家加拿大清潔燃料公司，涉及為獲得業(yè)務(wù)而向中國某政府官員輸送利益，被SEC指控違反FCPA反賄賂條款和會計條款。

近幾年越來越多的執(zhí)法案件涉及在中國行賄。

2019年11月，中國公民李延亮（Jerry LI）和楊宏偉（Mary YANG）因代表其原雇主行賄中國政府官員被DOJ提起刑事指控。李同時面臨SEC民事指控。截至發(fā)文時間，兩人尚未被美國政府刑事逮捕。據(jù)今年3月初華爾街日報，其原雇主預(yù)留了4000萬美金就其中國子公司涉及的FCPA違法行為，準備與執(zhí)法機關(guān)和解。

李延亮曾是某跨國公司中國子公司銷售副總裁、執(zhí)行董事，是該跨國公司在中國的最高級別管理人；楊宏偉曾任其中國子公司外務(wù)部的部長；兩人被DOJ指控共謀違反FCPA，指控還涉及偽證、銷毀證據(jù)等罪名。此外，SEC以幫助和教唆違反FCPA對李提起民事指控。

兩人的原雇主在中國的FCPA違法行為與2014年雅芳（Avon）案類似：都涉及早期為獲得在中國的直銷牌照、為刪掉公司負面報道而行賄政府官員。雅芳及其中國子公司在2014年與DOJ和SEC達成認罪協(xié)議。公開信息未發(fā)現(xiàn)雅芳案中其中國子公司高管被提起FCPA指控。

這兩個案件給我們兩點啟示：

• 類似的案件，在5年前，執(zhí)法機關(guān)不大會對涉案的外國高管提起刑事指控。但根據(jù)當前的執(zhí)法政策，企業(yè)如果不供述涉案的高管并提交相關(guān)證據(jù)，則很難獲得執(zhí)法機關(guān)的從寬處理（例如減免罰金），并且很難達成和解。從李和楊原雇主來看，其預(yù)留的4000萬美金和解金額遠低于雅芳當時支付的1.35億美金和解金。李和楊原雇主的執(zhí)法結(jié)果值得進一步關(guān)注。

• 跨國公司的中國高管需提高警惕。美國上市公司（包括在美國上市的中國公司）或美國公司的中國高管，無論其是否具有美國身份（例如美國國籍、綠卡或永居身份等），都可能因在中國的賄賂行為而受到FCPA刑事和/或民事指控。

美國DOJ在2018年底發(fā)布《中國行動計劃》（China Initiative）后，在2019年相繼對中國某信息與通信基礎(chǔ)設(shè)施和智能終端公司及其關(guān)聯(lián)主體發(fā)起欺詐、洗錢、制裁、妨礙司法等指控，并對多名中國公民發(fā)起商業(yè)間諜、侵犯商業(yè)秘密等相關(guān)指控。DOJ在2019年4月針對兩個中國公民商業(yè)間諜的指控中表示，今后將加大與私有領(lǐng)域合作，以更好執(zhí)行《中國行動計劃》。 

為實現(xiàn)《中國行動計劃》的目標，美國某參議員督促DOJ調(diào)查中美貿(mào)易協(xié)定中可能涉及的FCPA問題。根據(jù)中美達成的第一階段貿(mào)易協(xié)定，美國公司可以收購中國銀行市場的不良貸款（Non-performing loans)。今年2月底，美國某參議員致信DOJ并抄送SEC，其在信函中指出中國很多銀行都是國有銀行，督促DOJ調(diào)查中國金融和非金融公司向美國公司銷售不良債務(wù)（distressed debt）所涉及的 FCPA違法問題，并希望DOJ能明確具體的行動步驟，但其并未指出具體存在或可能存在哪些FCPA違法行為。根據(jù)外媒報道，DOJ確認收到了此信，但拒絕置評，SEC也并未回復(fù)該信函。

繼中國之后，巴西也成了FCPA熱門執(zhí)法區(qū)域。2019年，共4起FCPA案件涉及巴西，總計和解金額6.57億美金，是繼中國之后，執(zhí)法案件涉及最多的國家。美國和巴西等拉美國家在反腐敗領(lǐng)域的合作越來越多，在拉美有投資的中國企業(yè)應(yīng)重視當?shù)刈庸镜母瘮栴}，避免中國公司牽涉到相關(guān)案件中。

近四年涉及巴西的8個FCPA案件，總計和解金額約70億美金，大多為美國和巴西政府聯(lián)合執(zhí)法的結(jié)果。巴西在反腐敗立法和執(zhí)法層面不斷學(xué)習(xí)美國、英國等實踐。2014年，巴西通過了《反公司腐敗法案》（Clean Company Act），該法案在域外效力、和解協(xié)議、自我檢舉、企業(yè)合規(guī)機制等方面，都在學(xué)習(xí)美國FCPA和英國《反賄賂法案》（The Bribery Act）等國際實踐。2015年3月，巴西頒布了一項法令，明確了企業(yè)合規(guī)機制應(yīng)具備的關(guān)鍵要素，其內(nèi)容與FCPA《企業(yè)合規(guī)機制評估指南》類似。

為進一步加大反洗錢和反海外腐敗執(zhí)法力度，美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）于2019年3月在邁阿密設(shè)立FCPA調(diào)查組（FCPA Squad）。據(jù)公開消息，該調(diào)查組將重點關(guān)注發(fā)生在邁阿密及拉美的腐敗行為。美國與拉美國家執(zhí)法合作日益緊密，阿根廷、巴西等國近年來不斷掀起反腐敗風(fēng)暴，在拉美國家有投資的中國企業(yè)，應(yīng)警惕其當?shù)刈庸具`反FCPA及拉美國家反腐敗法律的風(fēng)險，提防因當?shù)刈庸举V賂而牽連中國企業(yè)受FCPA指控的風(fēng)險。

長達七年的訴訟，69歲的英國人Lawrence Hoskins終于在DOJ對其的FCPA指控中獲得勝訴。2020年2月26日，美國一聯(lián)邦法官準許了一項無罪判決，認定DOJ針對Hoskins作為阿爾斯通（Alstom）美國子公司的代理人違反FCPA的指控不成立。2020年3月初，DOJ在其官網(wǎng)公布對Hoskins的量刑，雖然法官判決FCPA指控不成立，但Hoskins參與的賄賂行為因涉嫌洗錢而被判決15個月監(jiān)禁，罰款3萬美元，DOJ尚未就FCPA問題再提起上訴。

英國公民Hoskins曾受雇于Alstom英國子公司，但涉案期間在法國擔(dān)任Alstom某部門前副總裁，因涉嫌為獲得1.18億美金合同而通過顧問行賄印尼當?shù)毓賳T，被美國政府于2013年逮捕，并提起刑事指控。Hoskins并非美國公民或永久居民，在涉案期間從未涉足美國，其并不屬于FCPA直接管轄的主體。

Hoskins的經(jīng)歷一波三折。2015年美國康涅狄格州聯(lián)邦地區(qū)法院認定DOJ對Hoskins共謀違反FCPA的指控不成立。隨后，DOJ提起上訴。2018年，美國第二巡回上訴法院維持區(qū)法院的部分判決，指出，DOJ不能以“共謀”理論將明確不屬于FCPA管轄的主體納入管轄范圍。隨后，DOJ以Hoskins作為Alstom美國子公司的代理人違反FCPA，繼續(xù)對其提起刑事指控。2019年11月，Hoskins被聯(lián)邦陪審團認定作為代理人違反FCPA。 

在Hoskins被聯(lián)邦陪審團認定違反FCPA之后，業(yè)界普遍認為，DOJ很有可能會以代理理論繼續(xù)擴大FCPA的長臂管轄。但DOJ助理檢察長（Assistant Attorney General）在2019年12月第36屆ACI國際反腐敗大會上，用較長篇幅對Hoskins案進行點評，并回應(yīng)了業(yè)界的擔(dān)憂、傳達了DOJ的態(tài)度，其核心觀點包括：

• DOJ不會擴大代理理論的適用范圍，或者突破FCPA本身的規(guī)定去適用代理理論；

  
  

• DOJ不會僅憑代理理論，就默認所有母公司都需要為其子公司、合資公司或關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)責(zé)任。代理理論的適用需要依據(jù)個案分析，其成立與否取決于具體的事實和證據(jù)。以Hoskins案為例，DOJ負舉證義務(wù)，需證明Hoskins在涉案項目相關(guān)事宜中作為Alstom美國子公司的代理人（Agent of Domestic Concern）；

  
  

• DOJ不會僅憑代理理論就發(fā)起FCPA指控，在決定是否發(fā)起一項FCPA指控時，其會綜合考慮舉證責(zé)任、舉證難度、案件性質(zhì)和嚴重性、高層管理人員參與程度、自我檢舉、配合程度及補救措施等因素最終決定。

但在今年2月底，聯(lián)邦法官認為，DOJ未能充分證明Hoskins是Alstom美國子公司的代理人，推翻了聯(lián)邦陪審團的有罪認定，僅對其涉及的洗錢行為做出有罪判決和量刑。聯(lián)邦法官的判決給DOJ通過代理理論指控外國主體帶來挑戰(zhàn)。雖然代理理論在FCPA下有明確的管轄權(quán)依據(jù)，理論上美國政府可以據(jù)此指控任何外國主體。但對DOJ來說，難點是如何證明代理關(guān)系的成立。Hoskins案在FCPA方面的勝訴一定程度上證明執(zhí)法機關(guān)無法一味擴大FCPA的管轄權(quán)。

FCPA執(zhí)法機關(guān)近年來在無數(shù)場合強調(diào)他們對追究個人責(zé)任的重視，在2015年DOJ公布的《頁茨備忘錄》（Yates Memo）中，甚至把 “向DOJ主動提供負有直接責(zé)任的個人并提供證據(jù)”明確作為對涉案企業(yè)寬大處罰的條件。在該政策驅(qū)動下，DOJ近年針對企業(yè)高管違反FCPA的刑事指控不斷增加。2019年，DOJ公布34起個人FCPA刑事執(zhí)法，創(chuàng)下美國金融危機后的新記錄，其中，30人被認定有罪。

在FCPA執(zhí)法案件中，很少有企業(yè)選擇庭審。涉案企業(yè)幾乎都支付相應(yīng)和解金與執(zhí)法機關(guān)達成和解。對于被指控的個人，也只有少數(shù)人會選擇庭審。在某些年份，可能有一兩個FCPA相關(guān)的陪審團庭審（Jury Trial）案件，但大多數(shù)年份，每年約有一個FCPA陪審團庭審案件。在2013至2016年，未出現(xiàn)過陪審團庭審案件；在2017和2018年，各出現(xiàn)一個；而在2019年，出現(xiàn)三個FCPA庭審案件，共4名被告被認定違反FCPA。

在當前執(zhí)法政策下，涉案企業(yè)如不“交出”實質(zhì)涉案的公司人員（尤其是涉案高管），將很難與執(zhí)法機關(guān)達成和解，并獲得從寬處罰?？梢灶A(yù)見，在今后的FCPA執(zhí)法中，會有更多的個人指控案件。隨著個人案件不斷增加，F(xiàn)CPA判例法將逐漸走向成熟。

從執(zhí)法機關(guān)的態(tài)度來看，在新的一年，F(xiàn)CPA執(zhí)法并沒有放松的跡象。據(jù)統(tǒng)計，2020年，超過100家公司正在接受FCPA調(diào)查。 

對于受管轄企業(yè)，其唯一的出路是，加大對企業(yè)合規(guī)機制的投入，從源頭上避免問題的發(fā)生。這是DOJ助理檢察長在2019年底ACI國際反腐敗大會上堅持向企業(yè)傳達的訊號。在過去十年，執(zhí)法機關(guān)對企業(yè)合規(guī)機制有效性的期待和標準越來越高，企業(yè)為和解FCPA而付出的代價也越來越大（2008年西門子案之前，企業(yè)為解決FCPA問題而支付的平均和解金額僅為800萬美金，而西門子案之后，該平均和解金額已遠超1億美金）。 

面對明確的執(zhí)法態(tài)度、日益成熟的多國聯(lián)合執(zhí)法手段，企業(yè)避免被多國政府聯(lián)合執(zhí)法的唯一出路是：加大對企業(yè)合規(guī)機制的投入，建立充分有效的內(nèi)控機制，從源頭上防止問題的發(fā)生，避免承擔(dān)企業(yè)責(zé)任，同時提防多國政府聯(lián)合執(zhí)法。

而對于跨國公司高管而言，公司一旦受到FCPA調(diào)查，高管對于公司而言，仿佛是被鱷魚咬住的腿，公司想要自救，只能選擇斷腿。公司可以“花錢消災(zāi)”（支付和解金），而跨國公司高管可能要背負牢獄之災(zāi)。因此，跨國公司高管需重新審視公司與自身的利益：在公司和個人業(yè)績與合規(guī)之間，到底該如何選擇？是選擇眼前利益還是長遠利益？

對于FCPA與中國而言，《中國行動計劃》下是否會出現(xiàn)針對中國企業(yè)的FCPA案例，我們將持續(xù)為大家關(guān)注。