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五類(lèi)私募不再予以備案、管理人不能超一家……時(shí)隔一年，第二版私募基金備案須知出爐，為從業(yè)者劃重點(diǎn)的同時(shí)，規(guī)范性要求直擊私募市場(chǎng)痛點(diǎn)。

12月23日，《私募投資基金備案須知（2019版）》（以下簡(jiǎn)稱《備案須知（2019版）》）發(fā)布，在2018版?zhèn)浒疙氈岢隹傮w性要求的基礎(chǔ)上，通過(guò)設(shè)置負(fù)面清單告訴外界中基協(xié)所認(rèn)可的私募基金到底什么樣。

新京報(bào)記者注意到，此次除了明確五類(lèi)私募不予備案外，還對(duì)業(yè)內(nèi)“偽私募”、“備小募大”、托管人和管理人踢皮球、“名基實(shí)貸”、“剛性兌付”、集團(tuán)化管理人利用私募基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易等亂象進(jìn)行“封堵”。

要點(diǎn)1

五類(lèi)私募不予備案劍指委貸、信貸等“偽私募”

第一版私募基金備案須知也就是《備案須知（2018版）》，主要對(duì)私募基金備案進(jìn)行了總體性要求，對(duì)沖突業(yè)務(wù)和不屬于私募基金范圍做了相關(guān)明確規(guī)定。但在實(shí)際執(zhí)行的一年中，中基協(xié)逐漸發(fā)現(xiàn)了通過(guò)設(shè)置無(wú)條件剛性回購(gòu)等其他形式的“偽私募”。

因此，《備案須知（2019版）》進(jìn)一步劃定不屬于私募基金的范圍，強(qiáng)調(diào)私募投資基金不應(yīng)是借（存）貸活動(dòng)。包括變相從事金融機(jī)構(gòu)信（存）貸業(yè)務(wù)的，或直接投向金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)在內(nèi)的五類(lèi)情況不予備案。

那么，什么樣的基金將不再合規(guī)？

《備案須知（2018版）》第一條明確了私募基金從事委托貸款或者信托貸款的，無(wú)論是直接還是間接從事，均不會(huì)被認(rèn)定為私募予以備案。第二條則將“經(jīng)常性、經(jīng)營(yíng)性的民間借貸活動(dòng)”堵在門(mén)外，從事這類(lèi)活動(dòng)的基金不能備案。

此外，第三條的關(guān)鍵詞是“無(wú)條件剛性回購(gòu)”、“變相從事借（存）貸活動(dòng)”和“掛鉤”。對(duì)此，中基協(xié)相關(guān)人士表示，這條強(qiáng)調(diào)的是基金的投資性質(zhì)，而非打著投資旗號(hào)從事借貸活動(dòng)。第四條明確了私募基金相沖突的業(yè)務(wù)包括保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)不予備案。值得注意的是，本條中談到了投向的資產(chǎn)包括收（受）益權(quán)。中基協(xié)相關(guān)人士表示，此前發(fā)現(xiàn)部分融資租賃公司利用收（受）益權(quán)進(jìn)行私募基金備案，但是投向的是沖突業(yè)務(wù)，這是2018年“偽私募”最常見(jiàn)的變種方式。

前4條主要對(duì)投資標(biāo)的做出要求，而第五條則是強(qiáng)調(diào)通過(guò)搭架構(gòu)的方式，也就是通過(guò)投資合伙企業(yè)、公司、資產(chǎn)管理產(chǎn)品間接或變相從事上述活動(dòng)，只要穿透底層資產(chǎn)是以上四種類(lèi)型的，也均不予備案。

本次按照“新老劃斷”原則設(shè)置了過(guò)渡期?！秱浒疙氈?019版）》發(fā)布前已經(jīng)進(jìn)行募集但還未進(jìn)行備案的私募基金，自發(fā)布之日起至2020年4月1日，可以按照此前要求進(jìn)行備案。

而對(duì)于 “偽私募”業(yè)務(wù)，也就是前述五類(lèi)業(yè)務(wù)，為避免“一刀切”造成集中兌付風(fēng)險(xiǎn)，過(guò)渡期到2020年9月1日，不僅僅是存量規(guī)模不得增加，而且諸如資金池等業(yè)務(wù)不得再滾動(dòng)發(fā)行，新增募集行為，新增底層投資行為，到期終止。

要點(diǎn)2

私募基金管理人不能超一家托管人不得用合同免除法定職責(zé)

管理人通道化、多管理人職責(zé)混亂、個(gè)別管理人從事非私募業(yè)務(wù)等現(xiàn)象一直是私募市場(chǎng)的痛點(diǎn)問(wèn)題。此次《備案須知（2019版）》明確托管人應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)，不得通過(guò)合同約定免除法定義務(wù)。針對(duì)不同組織形式的基金提出差異化托管要求。而考慮到嵌套SPV投資更易出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)會(huì)對(duì)該架構(gòu)下的私募基金提出更明晰的托管要求。

在管理人職責(zé)中，提到管理人不得從事與私募投資基金有利益沖突的業(yè)務(wù)。同時(shí)，要求管理人不得將應(yīng)當(dāng)履行的受托人責(zé)任轉(zhuǎn)委托。私募投資基金的管理人不得超過(guò)一家。

針對(duì)托管人，本次要求不得通過(guò)合同約定免除其法定職責(zé)。同時(shí)，在管理人發(fā)生異常且無(wú)法履行管理職責(zé)時(shí)，托管人應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)及合同約定履行托管職責(zé)，維護(hù)投資者合法權(quán)益。托管人在監(jiān)督管理人的投資運(yùn)作過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)管理人的投資或清算指令違反法律法規(guī)和自律規(guī)則以及合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，并向中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)報(bào)告。

對(duì)于私募投資基金，通過(guò)公司、合伙企業(yè)等特殊目的載體接投資底層資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立并取得基金托管資格的托管人托管。

同時(shí)，托管人事前掌握資金劃轉(zhuǎn)路徑，事后獲取并保管資金劃轉(zhuǎn)及投資憑證。為了確保管理人配合，《備案須知（2019版）》強(qiáng)調(diào)管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)將投資憑證交付托管人。

實(shí)際上，《備案須知（2019版）》也對(duì)合格投資者做了明確要求。值得注意的是，本次提到管理人不得通過(guò)為單一融資項(xiàng)目設(shè)立多只私募投資基金的方式，變相突破投資者人數(shù)限制或者其他監(jiān)管要求。

要點(diǎn)3

強(qiáng)調(diào)“先募后備、封閉運(yùn)作” 擴(kuò)募部分的上限為認(rèn)繳額三倍

社保、保險(xiǎn)、資管等機(jī)構(gòu)往往需要進(jìn)行擴(kuò)募，目前，市場(chǎng)上“備200萬(wàn)募2個(gè)億”的極端情況也存在。對(duì)于管理人利用備案進(jìn)行增信后再大規(guī)模募資，也就是“備小募大”以及“先備后募”等行業(yè)內(nèi)普遍問(wèn)題，此次設(shè)置了門(mén)檻。

《備案須知（2019版）》按照《基金法》的規(guī)定，對(duì)“募集完畢”概念進(jìn)行了明確說(shuō)明，重申管理人應(yīng)當(dāng)在私募基金對(duì)外募集完畢后再向協(xié)會(huì)備案。根據(jù)須知，“募集完畢”是指：已認(rèn)購(gòu)契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應(yīng)認(rèn)購(gòu)款已進(jìn)入基金托管賬戶（基金財(cái)產(chǎn)賬戶）；已認(rèn)繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協(xié)議并進(jìn)行工商確權(quán)登記，均已完成不低于100萬(wàn)元的首輪實(shí)繳出資且實(shí)繳資金已進(jìn)入基金財(cái)產(chǎn)賬戶。

也就是說(shuō)，經(jīng)過(guò)細(xì)化要求后，“先備后募”這一行為將被進(jìn)一步規(guī)范。

而針對(duì)“備小募大”，《備案須知（2019版）》也進(jìn)行了細(xì)化，要求已備案通過(guò)的私募股權(quán)投資基金或私募資產(chǎn)配置基金，若同時(shí)滿足以下條件，可以新增投資者或增加既存投資者的認(rèn)繳出資，但增加的認(rèn)繳出資額不得超過(guò)備案時(shí)認(rèn)繳出資額的3倍。也就是說(shuō)，如果基金進(jìn)行備案的認(rèn)繳金額為1個(gè)億，那么通過(guò)擴(kuò)募，最終規(guī)?？梢赃_(dá)到4個(gè)億。

“經(jīng)過(guò)我們的前期測(cè)算，對(duì)于社保、保險(xiǎn)、資管機(jī)構(gòu)資金等機(jī)構(gòu)，擴(kuò)募資金數(shù)量是足夠使用的，但是認(rèn)繳數(shù)量跟實(shí)際募資額不會(huì)出現(xiàn)大額偏差。”中基協(xié)相關(guān)人士表示。

當(dāng)然，不是所有的基金都有資格進(jìn)行擴(kuò)募，本次設(shè)置了5條擴(kuò)募門(mén)檻，包括進(jìn)行組合投資，投資于單一標(biāo)的的資金不超過(guò)基金最終認(rèn)繳出資總額的50％；經(jīng)全體投資者一致同意或經(jīng)全體投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策通過(guò)等。

要點(diǎn)4

約定存續(xù)期設(shè)為5年以上 “名基實(shí)貸”被限制

記者注意到，《備案須知（2019版）》適當(dāng)提高了私募基金的期限門(mén)檻，約定私募股權(quán)投資基金的存續(xù)期不得低于5年，同時(shí)鼓勵(lì)存續(xù)期在7年及以上的股權(quán)基金。而此舉主要針對(duì)一些私募股權(quán)投資基金的“名股實(shí)債、名基實(shí)貸”，因?yàn)槠谙揲T(mén)檻較短的私募基金出現(xiàn)這類(lèi)情況的可能性更大。

“5年的要求不是說(shuō)基金的存活時(shí)間必須在5年以上，就像讀大學(xué)的時(shí)候，學(xué)生可以延遲畢業(yè)，也可以提前畢業(yè)?！敝谢鶇f(xié)相關(guān)人士表示。存續(xù)期限要求是針對(duì)在基金合同中事前約定的基金存續(xù)期，與實(shí)操中因項(xiàng)目無(wú)法如期退出等的展期和觸及止損線等的提前清算不沖突。如果基金所投項(xiàng)目提前實(shí)現(xiàn)退出，基金完全也可以提前清算。

目前，市場(chǎng)上的私募股權(quán)投資基金往往是采取 "3+2""5+2“等運(yùn)作方式，其中的“+2”為或有情況。值得注意的是，本次對(duì)于期限門(mén)檻的設(shè)置不包括或有情況，也就是基金管理人可以根據(jù)情況決定是否展期2年，而這一年限不包括在門(mén)檻規(guī)定的5年的時(shí)間內(nèi)。

這是否意味著“明股實(shí)債”的口子徹底被封堵？對(duì)此，中基協(xié)相關(guān)人士表示，私募基金強(qiáng)調(diào)的是投資的本質(zhì)，與其說(shuō)不能從事名股實(shí)債，不如說(shuō)不允許名基實(shí)貸。

要點(diǎn)5

剛兌、資金池、投資單元被禁止對(duì)堵協(xié)議需“一事一議”

《備案須知（2019版）》明確提及三個(gè)禁止：禁止管理人剛性兌付、禁止開(kāi)展資金池業(yè)務(wù)以及禁止設(shè)立投資單元的要求。

針對(duì)剛性兌付，涉及外界普遍關(guān)注的帶有對(duì)賭協(xié)議的基金投資行為是否合規(guī)這一問(wèn)題。目前在私募股權(quán)類(lèi)基金投資中存在業(yè)績(jī)對(duì)賭情況，例如未能成功上市則給予大股東固定收益的協(xié)議。是否合規(guī)？如果對(duì)賭協(xié)議設(shè)置了超出投資行為收益本身的過(guò)高門(mén)檻，是否會(huì)被視作“剛性回購(gòu)”？

對(duì)此，中基協(xié)相關(guān)人士表示，對(duì)賭協(xié)議實(shí)際上是有條件的回購(gòu)，只有在觸發(fā)或者不觸發(fā)的條件下，才能夠引發(fā)后續(xù)情形，且協(xié)議本身與公司經(jīng)營(yíng)相關(guān)。不符合實(shí)際投資行為能夠達(dá)到的收益的門(mén)檻，會(huì)被視為 “變相從事借（存）貸活動(dòng)”，不予備案。

此外，針對(duì)資金池以及投資單元問(wèn)題，中基協(xié)相關(guān)人士表示，資金池往往向投資人承諾固定收益，但是基金的回報(bào)往往跟投資行為無(wú)關(guān)。這類(lèi)行為是監(jiān)管重點(diǎn)之一。

而針對(duì)投資單元，中基協(xié)內(nèi)部人士表示，此前市場(chǎng)上有觀點(diǎn)認(rèn)為私募產(chǎn)品備案難，因此存在產(chǎn)品內(nèi)部嵌套，也就是同一只基金，其中某一部分投資者的資金指向性投向某一項(xiàng)目或投資標(biāo)的，形成事實(shí)上的獨(dú)立投資單元。不同投資單元的投資標(biāo)的不同、投資收益不同，沒(méi)有公平對(duì)待每一個(gè)投資者，本次細(xì)則予以規(guī)避。

記者注意到，《備案須知（2019版）》同時(shí)提出了基金分級(jí)規(guī)定、規(guī)范使用“業(yè)績(jī)比較基準(zhǔn)”概念、合伙型和公司型基金前置工商確權(quán)、基金合同充分明示基金信息、基金合同約定維持運(yùn)作機(jī)制等內(nèi)容。這代表著，私募基金與其他資管產(chǎn)品的監(jiān)管要求趨于一致，在政策層面消除套利空間。

要點(diǎn)6

關(guān)聯(lián)交易：并未“一刀切” 需設(shè)特殊決策機(jī)制和回避安排

近年來(lái)受到大眾關(guān)注的“阜興系”、“先鋒系”等事件，都是由于集團(tuán)化管理人利用私募基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。為了規(guī)范這種情況，《備案須知（2019版）》明確私募基金進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易應(yīng)遵守的基本原則，包括對(duì)投資者特殊的事前和事中持續(xù)信息披露，針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機(jī)制和回避機(jī)制等維度，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易行為，切實(shí)保護(hù)投資者利益。

“不是”一刀切“不允許做關(guān)聯(lián)交易，而是要明確關(guān)聯(lián)交易要求?！敝谢鶇f(xié)相關(guān)人士表示?！秱浒疙氈?019版）》中明確了什么情況下可以關(guān)聯(lián)交易、什么是關(guān)聯(lián)交易以及關(guān)聯(lián)交易需要哪些特殊機(jī)制。只有遵循投資者利益優(yōu)先原則和平等自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，建立有效的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，才可以進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。

關(guān)聯(lián)交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實(shí)際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易行為。在機(jī)制安排上，私募投資基金應(yīng)在基金合同中明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機(jī)制和回避安排等。

要點(diǎn)7

證券和股權(quán)投資差異化備案防范平行基金利益沖突

私募證券投資是開(kāi)放式運(yùn)作，而私募股權(quán)投資則是采取封閉運(yùn)作的方式，考慮到不同類(lèi)型基金投資標(biāo)的的特點(diǎn)，《備案須知（2019版）》結(jié)合各自特點(diǎn)，針對(duì)私募證券基金、私募股權(quán)基金和資產(chǎn)配置基金做出了差異化規(guī)定。如規(guī)范私募證券投資“安全墊”行為，防范私募股權(quán)基金中平行基金的利益沖突問(wèn)題，對(duì)私募資產(chǎn)配置基金單一投資者在投資比例等方面的適當(dāng)放寬等。

在私募證券投資基金（含F(xiàn)OF）備案要求中，業(yè)績(jī)報(bào)酬提取應(yīng)當(dāng)與私募證券投資基金的存續(xù)期限、收益分配和投資運(yùn)作特征相匹配。在其中，單只私募證券投資基金只能采取一種業(yè)績(jī)報(bào)酬提取方法，保證公平對(duì)待投資者。業(yè)績(jī)報(bào)酬提取比例不得超過(guò)業(yè)績(jī)報(bào)酬計(jì)提基準(zhǔn)以上投資收益的60％

而在私募股權(quán)投資基金（含F(xiàn)OF）備案要求中，本次特意談及了“平行基金”，防范不同基金間的利益沖突。管理人不得在不同私募投資基金之間轉(zhuǎn)移收益或虧損在已設(shè)立的私募股權(quán)投資基金尚未完成認(rèn)繳規(guī)模70％的投資（包括為支付基金稅費(fèi)的合理預(yù)留）之前，除經(jīng)全體投資者一致同意或經(jīng)全體投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策通過(guò)之外，管理人不得設(shè)立與前述基金的投資策略、投資范圍、投資階段均實(shí)質(zhì)相同的新基金。