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所謂違法建筑，或者說違章建筑，是指未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建造的房屋及建筑物。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40、41條［1］規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設的，應當申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設施和公益事業(yè)建設的，應當由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證。同時，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64、65條［2］規(guī)定，未取得建設工程規(guī)劃許可證（鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證）或者未按照建設工程規(guī)劃許可證（鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證）的規(guī)定進行建設的，責令停止建設、限期改正、限期拆除。

違法建筑一般有兩種情形，一種是由于規(guī)劃手續(xù)暫時欠缺，可以通過補辦合法手續(xù)的方式進行完善，將違法建筑轉(zhuǎn)化為合法建筑；另一種是不可能補辦合法手續(xù)，建筑永遠處于違法狀態(tài)。司法實踐中，經(jīng)常遇到違法建筑建造、買賣、出租、使用等引發(fā)的糾紛，而相關法律法規(guī)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，引發(fā)不同的觀點和處理方式，現(xiàn)就該類糾紛案件的處理思路，整理心得如下。

一、違法建筑建造糾紛

1 . 法院是否受理

《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第21條明確：“對于未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設的違法建筑的認定和處理，屬于國家有關行政機關的職權(quán)范圍，應避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)。當事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成他人損害的，屬于民事案件受案范圍，應按照侵權(quán)責任法有關物件損害責任的相關規(guī)定處理。”

根據(jù)以上規(guī)定，凡是訴訟請求中涉及到違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，人民法院不予受理，對于其他內(nèi)容，可以予以受理并依法處理。

對于發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，由于不涉及到確權(quán)，法院應予受理，受理后，依法認定合同的效力并按照相關規(guī)定予以處理。

2 . 建設工程施工合同的效力

發(fā)包人與承包人就未辦理建設工程規(guī)劃許可證的建筑簽訂建設工程施工合同，對于合同的效力，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱《建設工程司法解釋一》）未作明確規(guī)定。

有觀點認為合同有效，主要理由為：房屋建設者違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定，引起的法律后果是接受相關行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響，同時《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條僅屬于管理性規(guī)定，不屬于《建設工程司法解釋(一)》認定合同無效的兩大類強制性規(guī)范，不會造成合同無效的法律后果。

我們不同意上述觀點，認為合同無效，理由為：

一是未取得建設工程規(guī)劃許可證，意味著建筑物本身具有違法性，工程建設完畢后即成為違法建筑，如果認定建設工程合同有效，合同履行完畢后該建設工程依法仍然需要予以拆除，將會造成巨大的社會成本和資源浪費；

二是國家對違法建筑持否定性評價，是因為違法建筑損害了國家利益，規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，使得違法建筑在現(xiàn)行體制外生存，直接危及社會的公共安全，直接危及人民群眾的生命財產(chǎn)安全，直接損害國家和社會公共利益，并不是在當事人私權(quán)范疇內(nèi)就能解決的問題；

三是建設工程的特殊性決定了建設工程施工合同效力必然受建設審批手續(xù)的影響，建設工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財產(chǎn)安全等特點，這些特點也決定了國家對建設工程從建設審批手續(xù)上必須作出嚴格規(guī)定和要求，否則有損公共利益。

實踐中，大多數(shù)觀點為認定合同無效，相關省高院也出具了意見，比如：

（1）浙江高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結(jié)前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效”。

（2）北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定“1、未取得建設審批手續(xù)的施工合同的效力如何認定？發(fā)包人就尚未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設的，應當認定合同有效”。

（3）江蘇高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定“3、未取得建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認可的，可以認定有效”。

2019年2月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋二》）第2條規(guī)定：“當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外”，就此，該類施工合同應當認定為無效。

但值得注意的是，以前各省的相關規(guī)定均是“一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設的，應當認定合同有效”，但《建設工程司法解釋二》規(guī)定在“發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外”，合同效力補正的時間節(jié)點定為“起訴前”，原因是建設工程施工合同糾紛案件往往案情復雜，可能涉及質(zhì)量、工期、價款等爭議，審限較長，將效力補正時間節(jié)點確定為“一審法庭辯論終結(jié)前”，會導致涉案合同效力在法庭審理期限內(nèi)存在不確定性，直接影響當事人合同權(quán)利義務和訴訟權(quán)利義務的行使，從公平、便于案件審理和法律價值判斷角度，將效力補正時間確定為“起訴前”，以便當事人在啟動訴訟時判斷相應風險和確定如何主張負擔相應義務。

3 . 價款的結(jié)算

理論上和實踐中存在多種觀點：

第一種觀點：因違法建筑嚴重違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這樣的建設工程無論工程質(zhì)量是否合格，相應的合同都不作為支付工程價款的依據(jù)，均應立即拆除和返還所支付的工程款。對于發(fā)包人或承包人的損失，如果無效的原因是發(fā)包人的過錯造成的，發(fā)包人對自己的損失自負，同時應賠償承包人施工中支付人工費、材料費等實際損失；如果無效的原因是承包人的過錯造成的，承包人對自己的損失自負，同時應賠償發(fā)包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。［3］

相應的判決有：四川成都中院（2014）成民終字第5178號，審理法院認為：

（1）最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！痹摋l適用條件為“建設工程經(jīng)竣工驗收合格”。建設工程規(guī)劃許可管理涉及城鄉(xiāng)可持續(xù)發(fā)展，相關法律規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)定，在案涉工程未取得建設工程規(guī)劃許可證情況下，施工合同約定實施相關建設行為，該合同因內(nèi)容違法而無效。

（2）案涉工程至法庭辯論終結(jié)時仍未完善相關規(guī)劃手續(xù)，其利用價值在法律層面受限，故不能適用前述司法解釋第2條所確立的折價補償規(guī)則，應適用締約過失規(guī)則對施工人利益予以賠償。案涉工程建造成本及利潤（即合同約定的工程款）均屬損失范疇。因?qū)W院未按《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，鋼構(gòu)公司要求學院給付工程款訴請成立。判決學院給付鋼構(gòu)公司余下工程款10萬余元及利息。［4］

第二種觀點：應當參照《建設工程司法解釋一》第二條和第三條的規(guī)定處理，即工程經(jīng)竣工驗收合格或者修復后經(jīng)驗收合格的，參照合同約定支付價款，驗收不合格的，按照過錯比例對實際損失予以承擔。

江蘇省高級人民法院民事審判第一庭《建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》的通知（2015年12月）第三十一條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，應當參照合同約定的結(jié)算方法進行鑒定。對于發(fā)包人未領取建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證的“三無工程”，經(jīng)竣工驗收合格，應當參照合同約定的結(jié)算方法進行鑒定。”

第三種觀點：對于三無工程的結(jié)算應當區(qū)分情況：經(jīng)當?shù)卣靶姓鞴懿块T確認工程屬違法建筑，并作出責令拆除的意思表示的，或?qū)嶋H已經(jīng)被拆除的，對承包方投入的人工費、機械費、材料費等實際損失，結(jié)合雙方當事人的過錯進行分擔，發(fā)包人應當承擔主要責任；當?shù)卣靶姓鞴懿块T沒有做出違法建筑認定，或者沒有責令拆除的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款。［5］對于違法建筑，沒有被拆除或者責令拆除的，未經(jīng)竣工驗收合格的，只能主張人工費、機械費、材料費等實際支出的費用，根據(jù)過錯進行損失分擔。［6］

我們同意第三種觀點，理由為：根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條的規(guī)定，對沒有取得規(guī)劃許可證的建筑，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門進行處理，可以采取的措施有責令停止建設、限期改正、限期拆除等措施，故如何處理應當由主管部門作出決定；因承包人已經(jīng)投入了勞動力，且已經(jīng)物化于工程本身，在工程沒有被拆除或面臨拆除的情況下，發(fā)包人并不存在損失，考慮到工程已被發(fā)包人使用、權(quán)益，按折價補償計算施工成本或讓承包人分擔損失對承包人顯然不公，故應當根據(jù)主管部門的態(tài)度，法院作出對應方式的處理。

由此帶來的兩個問題是：（1）這樣處理是否會導致法院的審判受制于行政主管部門，有的行政主管部門遲遲不給答復如何處理？我們認為，對于“三無工程”的認定及處理本身屬于政府職權(quán)處理的范疇，法院審理時可以給當?shù)卣鞴懿块T發(fā)函，要求在一定期限內(nèi)明確是否屬于違法建筑以及是否拆除，逾期不答復的，法院可以參照合同約定處理；［7］（2）行政主管部門當時沒有回復，后來要對該違法建筑進行行政處理或拆除，如何處理？我們認為，此時可由發(fā)包人另行向承包人追償，再根據(jù)雙方對違法建設、施工的過錯予以認定。

《民法典》第793條第1款規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”，我們認為，導致施工合同無效的情形較多，比如因違反招標投標領域法律、行政法規(guī)導致無效，違反建筑領域資質(zhì)管理規(guī)定導致無效，非法轉(zhuǎn)包或支解發(fā)包、違法分包導致無效，違反工程建設審批手續(xù)導致無效，與其他無效情形相比，因沒有辦理建設工程規(guī)劃許可證導致施工合同無效的，建筑物本身可能會面臨拆除的問題，而其他合同無效的情形下建筑物本身不會面臨該情況，故應當對合同無效的情形進行具體區(qū)分，如果是因為沒有辦理建設工程施工許可證，則仍應當按照上述第三種觀點進行處理。

此外，《建設工程司法解釋二》第3條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判”。

還有一個問題是，如何理解該條規(guī)定中的賠償損失范圍？

我們認為，其一，不包括工程款，理由是工程款已經(jīng)按照規(guī)定予以折價補償，在建筑面臨拆除的情況下也已經(jīng)按照過錯分擔；其二，不包括利息，理由是拖欠工程價款的利息在性質(zhì)上屬于法定孽息，與工程價款具有附隨性，與合同效力無關，與是否支付工程款有關，只要發(fā)包人未按期支付價款，就應當支付利息，這也是發(fā)包人拖欠價款應當支付的對價，故利息不適用過錯賠償責任；其三，過錯賠償范圍應當是雙方實際支出的費用（招投標手續(xù)費用、合同訂立備案費用、除工程價款之外因履行合同支出的費用）、承包人的停工窩工損失、發(fā)包人因工期延誤造成的損失、發(fā)包人因工程質(zhì)量導致的損失等。

二、違法建筑買賣糾紛

實踐中存在不少違法建筑的買賣，包括車間、廠房等的買賣，也包括住宅房屋的買賣，當事人因該類糾紛訴至法院，法院是否受理，存在爭議。第一種觀點認為，當事人買賣違法建筑，必然涉及到權(quán)屬問題，故不屬于人民法院受理范圍。第二種觀點認為，違法建筑買賣應予受理，合同認定為無效。這其中，受到關注較多的就是關于小產(chǎn)權(quán)房的買賣糾紛，法院是否應予受理的問題。

我們同意第一種觀點，小產(chǎn)權(quán)房買賣法院不應受理，理由為：

第一，小產(chǎn)權(quán)房的認定和處理，按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，屬于國家有關行政機關的職權(quán)范圍，在行政機關沒有做出相關認定的情況下，法院不宜介入。

第二，法院無論如何處理，都相當于通過民事裁判的方式對違法建筑直接或者間接確認占有權(quán)或使用權(quán)，一方面，如果認定買賣合同無效，根據(jù)法律規(guī)定，無效的后果是相互返還，出賣人向買受人返還價款，買受人向出賣人返還建筑物，因建筑物性質(zhì)違法，法院判決返還違法建筑存在理論上的悖論（違法的物品怎么能返還，依法收繳更不具有操作性），判決返還，相當于間接確認出賣人有權(quán)占用或使用違法建筑；另一方面，如果判決不返還，則相當于直接確認買受人對建筑物享有相關權(quán)利，鼓勵了違法建筑的交易。

第三，相比于普通財產(chǎn)而言，小產(chǎn)權(quán)房交易價格較為巨大，現(xiàn)實中存在各種各樣的情況，比如已經(jīng)進行了裝修，實際居住或使用多年，遇到拆遷但因為沒有規(guī)劃手續(xù)而不予補償或補償數(shù)額較低等等，如果法院受理并認定無效、相互返還，將導致權(quán)利義務的嚴重失衡，判決結(jié)果很有可能執(zhí)行不能。

第四，小產(chǎn)權(quán)房的修建、使用往往是一個長期的過程，相關主管部門對此或多或少的了解，因此，有政府部門處理更為妥當，法院不宜處理。

相關規(guī)定有：江蘇省高級人民法院《關于審理房地產(chǎn)合同糾紛案件若干問題的解答（征求意見稿）》第12條：“小產(chǎn)權(quán)房買賣如何處理？小產(chǎn)權(quán)房屬于行政機關處理的范疇，人民法院對于小產(chǎn)權(quán)房買賣不予受理，已經(jīng)受理的，駁回起訴。”2020年3月江蘇省高級人民法院《立案工作指南》再次明確：36.小產(chǎn)權(quán)房買賣糾紛，不予受理。

三、違法建筑出租糾紛

最高人民法院《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第五條已經(jīng)進行了規(guī)定，出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效，但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效；房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應予支持。

故對于違法建筑出租的，出租人不能主張租金，但可以參照合同約定的租金標準主張占有使用費。

如果合同約定的租賃期限尚未屆滿，因合同無效，不得繼續(xù)履行，出租人、承租人各自主張損失的（比如已形成附合的裝飾裝修物產(chǎn)生的損失、未辦理合法建設手續(xù)的擴建造價費用等），可以依照合同法的相關規(guī)定，認定合同無效雙方的過錯程度，酌情判定各自的責任承擔。

四、離婚時違法建筑如何處理

婚姻關系存續(xù)期間未取得產(chǎn)權(quán)的房屋在離婚案件中如何處理，實踐中確實存在爭議。一種方式是一概不予處理，理由是該類房屋尚未經(jīng)過相關部門的審批或備案，或者欠缺合法建造手續(xù)，不能依法進行物權(quán)登記，不符合《物權(quán)法》的相關規(guī)定，根據(jù)最高法院對違法建筑確權(quán)不予受理的意見，人民法院不宜直接進行處理。二是區(qū)分情況，對于歷史遺留產(chǎn)物（如地方政府或村民集資、置換建房）或者并無違法而僅是未領取產(chǎn)權(quán)的房屋，可在離婚時根據(jù)當事人的請求，對使用權(quán)先行分割處理。

我們同意按照實際情況區(qū)分處理，具體為：

（1）如果是明顯的違法建筑，在違法建筑合法化、當事人取得所有權(quán)之前，無論是分割違法建筑還是確認所有權(quán)或者使用權(quán)等，均沒有法律依據(jù)，此類糾紛不予處理；當事人主張對違法建筑的建筑材料進行分割的，不予支持；若違法建筑被依法拆除的，當事人可以對建筑材料的分割另行主張權(quán)利；違法建筑的既得利益，如租賃收入，屬于婚姻關系存續(xù)期間的財產(chǎn)性收益，應當作為夫妻共同財產(chǎn)分割，尚未取得的收益因不具有確定性，不予處理；離婚案件中，當事人主張分割小產(chǎn)權(quán)房或者確認小產(chǎn)權(quán)房所有權(quán)或者使用權(quán)等的，不予處理。［8］

（2）如果是舊村改造、棚戶改造、拆遷安置等的房屋，該類房屋為政府主導產(chǎn)生，僅是暫時沒有辦理相關規(guī)劃手續(xù)，村民在喪失原有合法宅基地的情況下，如果不能在離婚或繼承等法定分割家庭共有財產(chǎn)情形發(fā)生時對上述財產(chǎn)進行分割，顯然不利于保護當事人權(quán)益，并且離婚中對相關財產(chǎn)權(quán)益進行分割，并非當事人故意通過訴訟替代物權(quán)登記，在離婚時，可依據(jù)《婚姻法解釋（二）》第二十一條［9］的規(guī)定，根據(jù)房屋現(xiàn)狀，對相關權(quán)利人的使用權(quán)進行處理。

在無錫市中級人民法院（2019）蘇02民終616號案件中，一審法院認為：對于未取得建設工程規(guī)劃許可證或未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定的內(nèi)容建設的違法建筑的認定和處理，屬于國家有關行政機關的職權(quán)范圍，應避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)。當事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。本案房屋系村委在集體土地上建造，至今尚未取得合法的審批建造手續(xù)及產(chǎn)權(quán)證明。在離婚訴訟中，基于法院不能對房屋處理，沙建龍、陳建芬均表示自行協(xié)商處理。離婚后沙建龍又提起離婚后財產(chǎn)糾紛，主張房屋權(quán)利并要求陳建芬遷出，沒有法律依據(jù)。據(jù)此，一審裁定駁回沙建龍的起訴。

二審法院認為：離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應當根據(jù)實際情況由當事人使用。本案中，江東新區(qū)167號房屋系村委在集體土地上建造，以戶對戶拆遷安置方式優(yōu)惠出售給沙建龍戶，故沙建龍、陳建芬等人對該房屋依法享有權(quán)利。一審法院認為本案系當事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容，屬認定事實和適用法律不當，應予糾正。故裁定撤銷一審裁定，本案由一審法院繼續(xù)審理。

五、違法建筑對他人的侵權(quán)糾紛

如八民會議紀要所述，違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成他人損害的，屬于民事案件受案范圍，應按照侵權(quán)責任法有關物件損害責任的相關規(guī)定處理。

六、違法建筑執(zhí)行拍賣問題

1 . 違法建筑能否執(zhí)行拍賣處置

我們認為，可以處置，但應當在拍賣公告中披露房屋不具備登記條件的現(xiàn)狀及土地性質(zhì)、買受人存在的相關風險等內(nèi)容。

最高人民法院（2016）最高法執(zhí)監(jiān)161號案件認為，在違法建筑被相關部門行使公權(quán)力拆除或自行拆除前，違法建筑仍具有一定的使用價值，應視為被執(zhí)行人的具有使用價值的可供執(zhí)行財產(chǎn)。且執(zhí)行裁定只對違法建筑占有的事實狀態(tài)進行了變更，未涉及建筑物所有權(quán)的歸屬，不存在將違法建筑通過協(xié)助執(zhí)行行為合法化的情形，不影響行政機關今后對違法建筑作出處理決定。

江蘇省高級人民法院《關于執(zhí)行疑難問題的解答》：（一）在集體土地上未經(jīng)批準建造的房屋，是否可以處置？參照《最高人民法院關于轉(zhuǎn)發(fā)住房與城鄉(xiāng)建設部<關于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關問題的函>的通知》（法[2012]151號），可以進行“現(xiàn)狀處置”。處置時應在拍賣公告中披露房屋不具備登記條件的現(xiàn)狀及土地性質(zhì)，買受人或承受人按照房屋現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項及將來可能面臨的拆除、拆遷及補償不能等風險由買受人或承受人自行負責。變價不成的，債權(quán)人可以接受該房屋抵債。變價或抵債裁定中應載明上述內(nèi)容和風險?！?、在國有建設用地上建造的無證房屋，是否可以處置？依據(jù)《最高人民法院關于轉(zhuǎn)發(fā)住房與城鄉(xiāng)建設部<關于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關問題的函>的通知》（法[2012]151號），對于國有建設用地上建造的無證房屋可以處置。執(zhí)行法院應就該房屋是否可轉(zhuǎn)化為有證房屋征求行政機關意見，并作為確定無證房屋價值的參考……不具備初始登記條件的，原則上進行“現(xiàn)狀處置”，即處置前披露房屋不具備初始登記條件的現(xiàn)狀，買受人或承受人按照房屋的權(quán)利現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項由買受人或承受人自行負責。

2 . 針對違法建筑處置，能否提出執(zhí)行異議

有觀點認為，執(zhí)行異議案外人以其對執(zhí)行標的享有阻卻執(zhí)行的實體權(quán)利為由提起執(zhí)行異議之訴，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)該執(zhí)行標的是違法建筑的，法院對該執(zhí)行異議之訴案件應當不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

我們不同意上述觀點，我們認為：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋第十五條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利的，可以依照民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定，向執(zhí)行法院提出異議(該第二百零四條對應2017年民事訴訟法第二百二十七條）。

換言之，針對“案外人對執(zhí)行標的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利的”，均可以提出執(zhí)行異議。故對于違法建筑，案外人以其對該違法建筑享有排除執(zhí)行的實體權(quán)益為由提起執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴的，應依法受理，并對是否許可執(zhí)行或不予執(zhí)行該執(zhí)行標的作出裁判，但不能就違法建筑予以確權(quán)或判決案外人對此享有所有權(quán)。D

在江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終907號曹子文與宿遷市宿城區(qū)金水農(nóng)村小額貸款有限公司、江蘇良勝太陽能玻璃科技有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書中，法院認為：“被執(zhí)行人顧秋良對其所建爭議房屋雖然不能證明房屋占用土地轉(zhuǎn)讓的合法性，也不能證明案涉房屋建設的合法性，但該房屋具有財產(chǎn)價值，且已將該房屋轉(zhuǎn)讓給案外人曹子文，曹子文支付了房款，顧秋良已不再擁有對案涉房屋的權(quán)益，因此，案涉房屋不屬于顧秋良的責任財產(chǎn)，不應納入強制執(zhí)行的范圍，不能將此房屋再作為顧秋良的責任財產(chǎn)予以執(zhí)行。判決……不得執(zhí)行蘇州市吳中區(qū)（3）俞家渡101號的房屋?！?/span>

此外，江蘇省高級人民法院《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》認為：七、案外人基于違法建筑提起的執(zhí)行異議之訴案件的處理。20.案外人就違法建筑提起執(zhí)行異議之訴，應區(qū)分以下情形予以處理：（1）案外人僅請求對違法建筑予以確權(quán)的，應向其釋明變更訴訟請求；（2）案外人既請求對違法建筑確權(quán)，又請求對違法建筑排除執(zhí)行的，應向其釋明放棄對違法建筑確權(quán)的訴訟請求；（3）案外人拒不變更或拒絕放棄對違法建筑確權(quán)的訴訟請求的，對該請求不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回其要求確權(quán)的起訴。

3 . 建造在集體土地上的未辦理規(guī)劃手續(xù)的建筑流拍的，能否裁定以物抵債給申請執(zhí)行人及是否存在身份限制

有觀點認為：此時需要考慮申請執(zhí)行人的身份情況，若申請執(zhí)行人不是本集體經(jīng)濟組織的成員，則需要征求村民委員會意見，如果村民委員會同意外來人員居住適用，則可以抵償，如果村民委員會不同意外來人員居住適用，則不能抵償。

我們認為，違法建筑拍賣變價不成的，債權(quán)人可以接受該建筑抵債，但抵債裁定中應載明“房屋不具備登記條件的現(xiàn)狀及土地性質(zhì)，買受人或承受人按照房屋現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項及將來可能面臨的拆除、拆遷及補償不能等風險由買受人或承受人自行負責”等內(nèi)容，同時，該建筑受讓人不應限于集體經(jīng)濟組織成員，因為法院裁定書披露了房屋現(xiàn)狀及后續(xù)可能面臨的風險，且建筑物尚未被確認為違法，既然買受人愿意買受，則買受人自行負責相應的風險，同時亦未侵犯村集體組織及其成員的利益。

江蘇省高級人民法院（2018）蘇執(zhí)監(jiān)912號“黃柏齡與陸能德、余秀英、大豐寶龍生物制品有限公司民間借貸糾紛執(zhí)行裁定書”，江蘇省高級人民法院認為：案涉集體土地上未經(jīng)批準建造的房產(chǎn)，執(zhí)行程序中可以進行現(xiàn)狀處置，處置時應在拍賣公告中披露房屋不具備登記條件的現(xiàn)狀及土地性質(zhì)，買受人或承受人按照房屋現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項及將來可能面臨的拆除，拆遷及補償不能等風險由買受人或承受人自行負責。變價不成的，債權(quán)人可以接受該房屋抵債。變價或抵債裁定中應載明上述內(nèi)容和風險。該買受人或承受人，不限于集體經(jīng)濟組織成員。以上述方式處置案涉房產(chǎn)，買受人或承受人對該房產(chǎn)的使用受到一定的限制，自行負責相應的風險，該“違法建筑”并未被確認為合法，亦未侵犯該村集體組織及其成員的利益。因此，興化法院在保障被執(zhí)行人陸能德、余秀英及其所扶養(yǎng)家屬生活所必須的居住房屋情況下對案涉房產(chǎn)可以繼續(xù)依法執(zhí)行。

相關依據(jù)有：江蘇省高級人民法院《關于執(zhí)行疑難問題的解答》：（一）在集體土地上未經(jīng)批準建造的房屋，是否可以處置？……變價不成的，債權(quán)人可以接受該房屋抵債。變價或抵債裁定中應載明上述內(nèi)容和風險……二、在國有建設用地上建造的無證房屋，是否可以處置？……不具備初始登記條件的，原則上進行“現(xiàn)狀處置”，即處置前披露房屋不具備初始登記條件的現(xiàn)狀，買受人或承受人按照房屋的權(quán)利現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項由買受人或承受人自行負責。

七、其他情況

實踐中，存在雖未取得建設工程規(guī)劃許可證，但已領取房屋所有權(quán)證的房屋，對此，是否仍為違法建筑呢？

我們認為，建設工程規(guī)劃許可證、房屋所有權(quán)證的發(fā)放屬行政許可的范疇，由相關職能部門根據(jù)規(guī)定進行審查，該審查屬行政審查的范疇。房屋所有權(quán)證是證明對房屋享有合法所有權(quán)的權(quán)利憑證，政府職能部門頒證過程中，應當對房屋是否具有建設工程規(guī)劃許可證進行審查，如果在沒有取得規(guī)劃許可證的情況下，仍然頒發(fā)了房屋所有權(quán)證，那么在房屋所有權(quán)證沒有被撤銷之前，人民法院應當認定領取合法所有權(quán)證的房屋為合法建筑。

如（2010）蘇民終字第0201號合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案件：僑春公司、喬興公司與住宅公司訂立合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定共同投資聯(lián)合開發(fā)華僑大廈項目，所建房屋由雙方按一定比例進行分配。后規(guī)劃局頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證，許可建設地上六層、地下一層。合同履行過程中，當事人超越了建設工程規(guī)劃許可證的范圍，建設了地上七層、地下一層房屋。住宅公司領取了第七層房屋的房屋所有權(quán)證。后僑春公司、僑興公司訴至法院，要求按照約定比例分配第七層房屋。

一審法院認為，根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，房地產(chǎn)項目沒有取得建設工程規(guī)劃許可證或者變更建設許可的，當事人要求分配房地產(chǎn)收益的，不予受理，本案中當事人要求分割的第七層房屋沒有取得規(guī)劃許可，故當事人要求分割的起訴人民法院不應受理，遂裁定駁回起訴。

二審法院向規(guī)劃局、房管局均發(fā)函，房管局答復其頒證行為合法，房屋所有權(quán)證系合法取得。二審法院認為，雖然沒有取得建設工程規(guī)劃許可證，但已取得合法的房屋所有權(quán)證，在房屋所有權(quán)證沒有被撤銷之前，房屋屬合法建筑，一審法院未考慮到房屋已領取合法所有權(quán)證的情況，簡單地以未取得建設工程規(guī)劃許可證為由裁定駁回起訴不當，應當進行實體審理。