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在貿(mào)易摩擦背景下，中國企業(yè)面臨的涉外合規(guī)風險大幅增加。美國政府于2018年11月提出“防范中國倡議”，明確這項政策的目的是“徹查與美國企業(yè)存在競爭關(guān)系的中國企業(yè)海外不合規(guī)案件”?？梢姡覈髽I(yè)在非洲，歐洲，以及亞洲的“一帶一路”沿線地區(qū)將會面對美國執(zhí)法機構(gòu)通過長臂管轄發(fā)起地更加頻繁的合規(guī)調(diào)查與起訴。

實際上，除我國企業(yè)外，其他國家的企業(yè)在國際市場上同樣需要防范巨大的國際合規(guī)風險。例如，一家德國的大型工業(yè)品和消費品制造商由于違反了美國《海外反腐敗法（Foreign Corrupt Practices Act）》的合規(guī)要求，被美國政府基于美國國內(nèi)法進行刑事調(diào)查，并最終支付了16億美元的巨額罰金?？梢?，企業(yè)的合規(guī)能力已經(jīng)成為企業(yè)的核心競爭力之一。

涉外合規(guī)法律不但對企業(yè)的具體行為有嚴格要求，同時還對企業(yè)的內(nèi)控制度及其落實有具體的技術(shù)性規(guī)范約束。中國企業(yè)往往對這些細致的規(guī)定認識不足，導致企業(yè)認為自己的內(nèi)部合規(guī)制度明明已經(jīng)很完善，卻仍然遭到預(yù)料之外的合規(guī)調(diào)查甚至制裁。海外合規(guī)是一個內(nèi)容非常廣泛的概念，包括企業(yè)對他國或者國際一系列重要法律法規(guī)的遵守，例如國際反腐敗相關(guān)公約和法律、出口管制以及海外勞動法規(guī)等等。限于篇幅，本文以中國企業(yè)面臨調(diào)查起訴最頻繁適用的美國《海外反腐敗法》為例，介紹企業(yè)應(yīng)當如何建立符合國際標準的內(nèi)控制度以防范重大合規(guī)風險。

中國企業(yè)面臨的涉外合規(guī)風險的一個主要方面是外國政府的長臂管轄權(quán)。也就是說，一個國內(nèi)企業(yè)看似“本地”的行為很可能同時受到包括美國在內(nèi)的多個國家的長臂司法管轄。例如，美國《海外反腐敗法》雖然是美國國內(nèi)法，但是其賦予了美國政府對外國企業(yè)在美國領(lǐng)土以外的商業(yè)行為的廣泛管轄權(quán)。除美國外，英國也設(shè)立了類似法律，甚至擁有比美國法律還廣泛的針對外國企業(yè)的長臂管轄權(quán)。因此，即使從來沒有在海外開展業(yè)務(wù)或在海外上市的“純”國內(nèi)企業(yè)，也有可能成為美國、英國或者其他國家海外合規(guī)法律的長臂管轄對象。

需要特別注意的是，在英美普通法下，我國企業(yè)很難僅僅通過在海外建立子公司、分公司、或合資公司等方法規(guī)避合規(guī)風險。更值得注意的是，美國《海外反腐敗法》的管轄范圍不僅包括與美國有直接接觸的企業(yè)，還包括雖然身在美國以外，但故意為企業(yè)的違規(guī)行為提供協(xié)助的單位和個人。假設(shè)一家美國公司出資與一家中國國內(nèi)企業(yè)在中國境內(nèi)成立一家合資公司，該合資公司總經(jīng)理由美方指定。合資公司聘用了國內(nèi)的渠道商銷售其產(chǎn)品，并且對渠道商進行業(yè)務(wù)培訓以及市場開發(fā)支持。在合資公司當?shù)劁N售經(jīng)理的指示下，這家渠道商在招標過程中向主管官員行賄。這家國內(nèi)渠道商的行為顯然違反了我國刑法中禁止賄賂的規(guī)定。然而，這家渠道商可能不知道，它的行為還可能同時觸犯了美國的《海外反腐敗法》。本案中，由于美國公司對在中國建立的合資公司有實際管理權(quán)，因此美國國內(nèi)法律將同等對待合資公司與其美國出資方，這二者也將同等受美國司法管轄。這樣一來，這家本地渠道商在中國境內(nèi)的行為也同時受到美國國內(nèi)法的管轄，并構(gòu)成美國出資方的同謀?？梢姡景钢械谋镜厍郎屉m然從來沒有與美國發(fā)生直接聯(lián)系，但是通過與國內(nèi)的中美合資公司進行業(yè)務(wù)往來，而進入了美國長臂管轄的范圍內(nèi)并可能被美國執(zhí)法機構(gòu)在美國法院指控。

目前，我國企業(yè)對于如何建立符合國際標準的合規(guī)制度的技術(shù)細節(jié)普遍認識不足。本文以我國企業(yè)最常遭遇的美國《海外反腐敗法》調(diào)查起訴為例，結(jié)合作者多年實際涉外合規(guī)工作經(jīng)驗，對涉外合規(guī)的特點進行說明。由于合規(guī)是非常廣泛的概念，本文限于篇幅無法涵蓋所有合規(guī)領(lǐng)域。

總體來講，美國《海外反腐敗法》要求企業(yè)對自身的商業(yè)模式和所處行業(yè)的特性進行深刻分析，并在此基礎(chǔ)上建立針對企業(yè)自身特點的合規(guī)體系并予以嚴格執(zhí)行。美國政府對每個企業(yè)的每一個具體合規(guī)問題進行個案審查。在個案審查時，調(diào)查部門審查企業(yè)在設(shè)計自身合規(guī)體系時是否全面考慮了如下方面：公司運營現(xiàn)狀和風險，企業(yè)銷售的產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)，產(chǎn)品和服務(wù)進入市場的渠道，企業(yè)勞動力的性質(zhì)，所在行業(yè)所受監(jiān)管的嚴格程度，企業(yè)和政府接觸的程度，企業(yè)是否在被美國政府認為是腐敗高發(fā)國家或地區(qū)開展業(yè)務(wù)，以及公司規(guī)模等。公司的合規(guī)計劃應(yīng)該根據(jù)這些差異具體制定。顯然，一個提供金融服務(wù)的公司的合規(guī)體系不能套用一個制造企業(yè)的內(nèi)控機制，而處于高合規(guī)風險行業(yè)的企業(yè)應(yīng)當采用比低合規(guī)風險行業(yè)中的企業(yè)更嚴格的內(nèi)控機制。因此，美國監(jiān)管部門明確指出，合規(guī)制度沒有模板可以照搬，每一個企業(yè)的合規(guī)體系都要根據(jù)企業(yè)的需要和面臨的風險挑戰(zhàn)量身定制。

既然以美國《海外反腐敗法》為代表的國際合規(guī)法律要求如此靈活，企業(yè)到底應(yīng)當如何遵守呢？其實，雖然美國合規(guī)的要求靈活并且多是個案分析，但是在歸納分析了美國司法部近年來的重大執(zhí)法案件后，可以找到其內(nèi)在規(guī)律。分析表明，被認定達標的企業(yè)合規(guī)內(nèi)控體系往往具備以下共同特征。這些達標企業(yè)的內(nèi)控系統(tǒng)的共有特征，就是企業(yè)建立達標合規(guī)體系的重要指引。下面將對達標合規(guī)制度的共同特征逐一討論。

美國司法部特別強調(diào)，一個有效的合規(guī)體系必然包括企業(yè)內(nèi)部員工對疑似或?qū)嶋H違規(guī)行為的匿名報告機制，比如匿名合規(guī)熱線電話或者郵箱等。匿名舉報之所以重要，是因為它可以防止被舉報人對舉報人的打擊報復。此外，一旦收到舉報，公司應(yīng)當立刻進行深入有效的調(diào)查，并存留完整調(diào)查記錄。在實踐中，美國司法部十分重視企業(yè)是否聘用有合規(guī)經(jīng)驗的調(diào)查人員對企業(yè)的合規(guī)體系的有效性進行獨立評估，以及企業(yè)是否聘用外部律師對舉報信息進行獨立調(diào)查。實際上，國際大型跨國公司每年都會投入大量資源聘用外部律師對企業(yè)內(nèi)部合規(guī)問題進行調(diào)查，并做出獨立內(nèi)部調(diào)查報告，以滿足司法部對企業(yè)進行充分內(nèi)部合規(guī)調(diào)查的要求。 

企業(yè)在合規(guī)調(diào)查時聘用外部律師的作用是幫助企業(yè)通過中立的自查自糾來避免遭受重大合規(guī)風險。除特別情況外，外部律師協(xié)助企業(yè)進行內(nèi)部合規(guī)調(diào)查的目的僅限于幫助企業(yè)改進內(nèi)部制度，調(diào)查結(jié)果僅會提交給公司有關(guān)部門。在進行調(diào)查時，有經(jīng)驗的外部律師會嚴格設(shè)計調(diào)查策略，從而盡可能縮小企業(yè)內(nèi)部知情人的范圍，避免因調(diào)查對企業(yè)的正常業(yè)務(wù)經(jīng)營造成不必要的影響。

達標合規(guī)體系的另一個特征，就是企業(yè)高層的重視。在一個公司組織內(nèi)部，合規(guī)始于董事會和高級管理人員為公司奠定一個正確的總基調(diào)。即便是設(shè)計出一套理論上達標的合規(guī)體系，如果企業(yè)文化對合規(guī)并不真正重視，那合規(guī)體系也會形同虛設(shè)。因此，美國司法部將企業(yè)領(lǐng)導層是否真正建立了一套講合規(guī)的企業(yè)文化作為一個重要指標加以審查。美國司法部實際上已經(jīng)查處了多個只有合規(guī)制度，但沒有真正落實的企業(yè)。在實際案件中，企業(yè)日常運營中對合規(guī)制度的實際執(zhí)行情況是合規(guī)調(diào)查的一個重要方面。

企業(yè)具體合規(guī)流程的設(shè)計是建立有效合規(guī)體系的基礎(chǔ)。具體而言，企業(yè)應(yīng)當制定完善的企業(yè)內(nèi)部政策、業(yè)務(wù)流程、員工行為準則（以明確企業(yè)內(nèi)部違反合規(guī)要求的責任）、內(nèi)部控制機制、會計準則、紀律處分程序等。企業(yè)制定合規(guī)制度時，必須深入分析企業(yè)自身的商業(yè)模式、產(chǎn)品、客戶、與監(jiān)管部門的互動、所屬產(chǎn)業(yè)以及地域風險等特點。另外，企業(yè)對提供禮物、旅游、娛樂費用、慈善捐助以及其他類似性質(zhì)的開支要有嚴格有效的合規(guī)審查。比如，有的跨國企業(yè)創(chuàng)建了基于網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)一審批流程，用來審批針對政府部門和私人客戶的禮品、差旅、招待、資助、贊助以及其他類似開支。由于使用了統(tǒng)一聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，各相關(guān)部門可以與合規(guī)部門配合，及時了解情況并進行審批。

另外，企業(yè)的內(nèi)控制度必須有效傳達到各個層級的人員。美國司法部多次在其法律文書中提到，企業(yè)的操作制度應(yīng)當采用能讓員工讀懂的方式進行傳達。比如語言不能過分晦澀難懂，如果企業(yè)有外籍員工，那么應(yīng)當向外籍員工提供本國語言版本的合規(guī)制度和行為規(guī)范等文件。另外，發(fā)放給員工的企業(yè)合規(guī)制度的版本還應(yīng)當隨著企業(yè)的發(fā)展而及時更新。

美國司法部特別強調(diào)，在評估合規(guī)體系是否達標時，美國司法部會考慮公司合規(guī)部門的權(quán)限是否足夠讓該部門實施必要的監(jiān)管。合規(guī)部門必須得到公司的充分授權(quán)，并有自主管理合規(guī)事務(wù)的權(quán)利。另外，企業(yè)必須提供充分的資源及經(jīng)費保障，以確保公司的合規(guī)計劃得以有效實施。一個企業(yè)向合規(guī)體系投入的資源是否充足同時也取決于公司的規(guī)模、業(yè)務(wù)復雜程度、所屬產(chǎn)業(yè)、地域范圍和商業(yè)風險等。但是，如果企業(yè)的合規(guī)部門在日常運營中缺乏話語權(quán)、經(jīng)費緊缺、人員待遇不高、升遷不通暢，那么很可能被美國司法部認定為合規(guī)體系不達標以及企業(yè)高層對合規(guī)缺乏重視。

美國司法部指出，在商業(yè)賄賂案件中，違法企業(yè)常常利用代理人、顧問、或分銷商等第三方隱瞞行賄行為。因此，企業(yè)對與其合作的第三方機構(gòu)的監(jiān)管是美國司法部評估企業(yè)合規(guī)系統(tǒng)是否達標的重要因素。企業(yè)應(yīng)當對與其合作的第三方進行背景調(diào)查，包括其商業(yè)信譽、有無違規(guī)記錄、所有權(quán)信息、控制人信息以及與外國官員的關(guān)系（若存在的話）等信息。若在運營中某個第三方合作伙伴出現(xiàn)可疑行為，則應(yīng)該加大審查力度。企業(yè)還應(yīng)該采取有效方法監(jiān)管第三方的行為是否合規(guī)，比如監(jiān)督其市場活動、收集其銷售數(shù)據(jù)以及對其進行定期或不定期審計和培訓等。

當評估企業(yè)合規(guī)體系是否達標時，美國司法部會考慮，公司是否在做出某項行為前對其擬做出的行為進行合規(guī)風險評估，以及該評估分析的深入程度。合規(guī)風險評估時需要考慮全部有關(guān)因素，包括行業(yè)、項目、業(yè)務(wù)伙伴、政府參與的程度、政府管制和監(jiān)管的程度?？梢?，企業(yè)應(yīng)當建立一套合規(guī)風險分析機制，使得企業(yè)在作出某項行為前，進行充分的潛在合規(guī)風險評估，以避免和預(yù)防風險。是否進行有效的事先合規(guī)風險評估是美國司法部考察企業(yè)合規(guī)制度是否達標的重要因素。

美國司法部將會評估企業(yè)是否采取措施確保該企業(yè)的合規(guī)政策和舉報程序在全公司得到充分傳達，包括企業(yè)是否定期開展對企業(yè)主管、員工、代理人、商業(yè)伙伴等的合規(guī)培訓。很多大型公司都會定時或不定時地組織合規(guī)培訓。無論公司選擇什么樣的方式培訓，相應(yīng)的信息都應(yīng)讓被培訓人清楚知曉，包括對外籍員工使用本國語言進行培訓。很多大型企業(yè)往往會聘用具備專業(yè)經(jīng)驗的外部律師對企業(yè)高管、合規(guī)部人員以及其他員工開展定期合規(guī)培訓。實際操作中，很多企業(yè)雖然投入了大量資源進行員工合規(guī)培訓，但卻忽略了保存證據(jù)資料證明自己進行了培訓，從而在合規(guī)審查中遭遇“無妄之災(zāi)”?？梢姡瑱n案資料保存也是合規(guī)建設(shè)的重要組成部分。由于美國的證據(jù)法對于資料的具體保存方式有嚴格要求，如果資料的具體保存方式不合格，則有被美國司法機構(gòu)拒絕作為證據(jù)接受的風險。

作者：連捷

來源：君澤君律師