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       近年來，越來越多的銀行將業(yè)務(wù)外包給服務(wù)商，這給金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管帶來了新問題。鑒于此，許多國家以及國際組織積極頒布規(guī)則對(duì)外包中的各種問題進(jìn)行規(guī)制。

　　美國是銀行業(yè)務(wù)外包立法最為完善的國家，迄今為止，美國銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)出臺(tái)了一系列的指引和公告，旨在闡明銀行以及金融監(jiān)管部門在管理外包風(fēng)險(xiǎn)方面的職責(zé)。其主要文件包括OCC于2001年11月發(fā)布的《服務(wù)商關(guān)系：風(fēng)險(xiǎn)管理原則》，F(xiàn)FIEC于2000年11月發(fā)布的外包技術(shù)服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理指引，以及FDIC發(fā)布的《挑選服務(wù)商的有效方法》、《管理技術(shù)提供商執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)管理的方法：服務(wù)水平協(xié)議》、《管理多個(gè)服務(wù)商的技術(shù)手段》三份技術(shù)指引。此外，美國還專門就跨境銀行業(yè)務(wù)外包進(jìn)行了規(guī)定，如FDIC發(fā)布的《有關(guān)銀行利用境外第三方服務(wù)商指引》，OCC于2002年發(fā)布《銀行利用境外第三方服務(wù)商》以及FDIC于2004年發(fā)布的《被保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)服務(wù)跨境外包以及相關(guān)客戶隱私風(fēng)險(xiǎn)》等。不僅如此，2004年6月，F(xiàn)FIEC公布了《IT外包技術(shù)服務(wù)檢查手冊(cè)》（以下簡(jiǎn)稱《檢查手冊(cè)》）終稿，規(guī)定了外包中的各種問題。

　　歐洲各國在銀行業(yè)務(wù)外包方面的立法要晚于美國，但銀行監(jiān)管者已經(jīng)采取行動(dòng)處理銀行業(yè)務(wù)外包問題。此外，自2002年起，歐洲銀行監(jiān)管委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱CEBS）開始著手制定調(diào)整外包關(guān)系的高級(jí)原則。經(jīng)過兩年的時(shí)間，CEBS于2004年4月發(fā)布了名為《外包高級(jí)原則》的建議稿，供相關(guān)的金融以及專業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)析。與此同時(shí)，歐共體2004/39號(hào)指令MiFID在2004年4月27日被通過，其第13條第5款指出，提供投資服務(wù)或者承擔(dān)投資活動(dòng)的銀行和投資機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┍苊庖驅(qū)嵸|(zhì)外包安排而導(dǎo)致的不適當(dāng)?shù)念~外的操作風(fēng)險(xiǎn)。隨后，CEBS在原建議稿的基礎(chǔ)上，考慮到相關(guān)機(jī)構(gòu)的反饋意見、MiFID的規(guī)定以及2005年2月聯(lián)合論壇發(fā)布的《金融服務(wù)外包》指導(dǎo)性文件，在2006年4月又發(fā)布了《外包標(biāo)準(zhǔn)》（建議稿）。

　　國際上，由巴塞爾委員會(huì)、國際證券管理委員會(huì)、國際保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管協(xié)會(huì)組成的聯(lián)合論壇于2005年2月發(fā)布了《金融服務(wù)外包》指導(dǎo)性文件，規(guī)定了9條高級(jí)原則，為銀行、證券、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的外包活動(dòng)規(guī)定指引。

　　各國以及國際組織，基于自身的實(shí)際情況，在具體的銀行業(yè)務(wù)外包監(jiān)管規(guī)則上各有特色，但也有一些基本的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。

　?。ㄒ唬y行業(yè)務(wù)外包作為獨(dú)立的問題進(jìn)行立法并形成銀行業(yè)務(wù)外包監(jiān)管法律體系

　　迄今為止，銀行業(yè)務(wù)外包已有多年歷史。但外包的快速發(fā)展是與IT技術(shù)在金融領(lǐng)域的適用分不開的，外包與銀行業(yè)務(wù)電子化關(guān)系密切。因此，早期外包的規(guī)定主要零散見于電子銀行立法中。但時(shí)至今日，各國以及國際組織更多的是將銀行業(yè)務(wù)外包作為獨(dú)立的問題進(jìn)行立法，并形成銀行業(yè)務(wù)外包監(jiān)管法律體系。這種趨勢(shì)與實(shí)踐中銀行業(yè)務(wù)外包迅速發(fā)展的態(tài)勢(shì)及其復(fù)雜化緊密相關(guān)。

　　（二）明確監(jiān)管的指導(dǎo)思想為適度監(jiān)管

　　各監(jiān)管規(guī)則在指導(dǎo)思想上是適度監(jiān)管，即既對(duì)銀行外包進(jìn)行監(jiān)管，又不阻礙銀行業(yè)務(wù)外包這種金融創(chuàng)新形式的發(fā)展。因此，在法律形式上，多數(shù)國家對(duì)銀行業(yè)務(wù)外包的監(jiān)管不是采取硬性的規(guī)定，而是采取指引、原則等較為彈性的指導(dǎo)性規(guī)則。CEBS在2006年明確將其制定的文件稱為“標(biāo)準(zhǔn)”，而根據(jù)其憲章第4．3條，稱之為“標(biāo)準(zhǔn)”的文件對(duì)各國沒有約束力。聯(lián)合論壇發(fā)布的文件是指導(dǎo)性的，對(duì)各國并沒有強(qiáng)制執(zhí)行力。美國頒布的文件更多的也是指導(dǎo)性的。在具體的監(jiān)管內(nèi)容上，國際社會(huì)也非常重視“適度”二字。CEBS在2006年頒布的文件對(duì)其前一稿進(jìn)行了修改，撤銷了金融監(jiān)管部門直接解除外包合同的權(quán)力，其主要是基于前一稿的規(guī)定對(duì)外包有過分監(jiān)管之嫌。美國的監(jiān)管文件中也多次表達(dá)了這種理念。聯(lián)合論壇在其“綜述”的最后也指出，該文件制定的規(guī)則是在不影響效率與效能的前提下，解決金融外包風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管問題。

　?。ㄈ┍O(jiān)管的過程中始終貫徹保護(hù)客戶隱私的理念

　　銀行將業(yè)務(wù)外包時(shí)，可能涉及客戶數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓問題。一旦這些數(shù)據(jù)管理不當(dāng)，就會(huì)造成客戶隱私泄漏，損害客戶利益。因此，幾乎所有的外包監(jiān)管規(guī)則都貫穿著保護(hù)客戶隱私的理念。《金融服務(wù)外包》指引原則的第7項(xiàng)規(guī)定：受監(jiān)管實(shí)體應(yīng)采取適當(dāng)措施，要求外包服務(wù)商嚴(yán)守受監(jiān)管實(shí)體及其客戶的機(jī)密信息，不得故意或無意對(duì)未授權(quán)人士透露。CEBS發(fā)布的第2份建議稿在第1稿的基礎(chǔ)上，在第8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中明確外包合同應(yīng)當(dāng)包含保密條款，而且在注釋中強(qiáng)調(diào)合同中規(guī)定的外包服務(wù)商的保密義務(wù)必須和金融機(jī)構(gòu)的保密義務(wù)具有同一水平。美國的監(jiān)管規(guī)則中更是處處體現(xiàn)著對(duì)客戶隱私的保護(hù)，其監(jiān)管規(guī)則中經(jīng)常提及的就是信息安全以及客戶隱私的法律保護(hù)問題。在2004年發(fā)布的《檢查手冊(cè)》中更是強(qiáng)調(diào)：在選擇服務(wù)商時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)謹(jǐn)慎，確保銀行以及客戶信息得到保護(hù)。在簽訂合同之前，以及外包關(guān)系的整個(gè)過程中，銀行應(yīng)當(dāng)確保服務(wù)商的數(shù)據(jù)安全標(biāo)準(zhǔn)適合或超過其所要求的標(biāo)準(zhǔn)。銀行應(yīng)當(dāng)采取充分的保護(hù)措施確保服務(wù)商僅僅可以得到他們履行義務(wù)所必需的信息。應(yīng)當(dāng)限制服務(wù)商進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)的體系，在服務(wù)商和金融機(jī)構(gòu)之間就信息進(jìn)人采取路徑控制和監(jiān)管。各監(jiān)管文件重視客戶隱私的保護(hù)不僅僅是出于合規(guī)性的考慮，也與世界保護(hù)消費(fèi)者的理念相一致。

　?。ㄋ模┟鞔_監(jiān)管主體為銀行和金融監(jiān)管部門

　　各監(jiān)管文件都明確銀行業(yè)務(wù)外包的監(jiān)管主體包括銀行以及銀行監(jiān)管部門，且銀行自身承擔(dān)主要的監(jiān)管責(zé)任。外包是銀行直接同外包商進(jìn)行的活動(dòng)，因此，銀行應(yīng)該承擔(dān)主要的監(jiān)管責(zé)任。各主要銀行業(yè)務(wù)外包監(jiān)管文件中的大部分內(nèi)容是針對(duì)銀行自身的。聯(lián)合論壇發(fā)布的《金融服務(wù)外包》規(guī)定的9項(xiàng)高級(jí)原則中，有7項(xiàng)規(guī)定金融機(jī)構(gòu)在外包中的義務(wù)。CEBS的《外包標(biāo)準(zhǔn)》（建議稿）中的12項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，除了第1項(xiàng)是對(duì)主要的概念進(jìn)行界定外，規(guī)定金融機(jī)構(gòu)義務(wù)的有9項(xiàng)。美國FFIEC于2004年6月公布的《檢查手冊(cè)》終稿中也主要涉及銀行機(jī)構(gòu)在外包中應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)。而且，這些文件還強(qiáng)調(diào)銀行機(jī)構(gòu)對(duì)外包的監(jiān)管責(zé)任主要由其高級(jí)管理人員負(fù)責(zé)。聯(lián)合論壇發(fā)布的《金融服務(wù)外包》第1項(xiàng)高級(jí)原則就強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)的董事會(huì)或相關(guān)機(jī)構(gòu)要對(duì)外包全面負(fù)責(zé)?！锻獍鼧?biāo)準(zhǔn)》（建議稿）第2項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)也規(guī)定外包風(fēng)險(xiǎn)管理最終由金融機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理人員負(fù)責(zé)。而美國2004年《檢查手冊(cè)》中的第2個(gè)問題就指出金融機(jī)構(gòu)的董事會(huì)和高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)建立和支持以風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)的政策管理外包程序。另一方面，各監(jiān)管文件也指出銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須對(duì)外包風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行監(jiān)管，確保自己有權(quán)查看外包中的數(shù)據(jù)以及一定情況下，對(duì)服務(wù)商的檢查權(quán)。而外包中的集中風(fēng)險(xiǎn)，即多個(gè)銀行機(jī)構(gòu)將業(yè)務(wù)外包給同一個(gè)服務(wù)商可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，因單個(gè)銀行機(jī)構(gòu)可能無法監(jiān)管，這就更需要銀行監(jiān)管部門采取監(jiān)管措施。

　?。ㄎ澹└鶕?jù)實(shí)際情況，確定一定的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)

　　一方面，各國以及國際組織的監(jiān)管規(guī)則對(duì)外包的監(jiān)管均以“風(fēng)險(xiǎn)”為基礎(chǔ)；另一方面，各規(guī)則也注意根據(jù)實(shí)際情況規(guī)定程度不等的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。CEBS的建議稿主要根據(jù)外包業(yè)務(wù)的不同規(guī)定不同程度的監(jiān)管。其第2份建議稿規(guī)定，高級(jí)管理人員的責(zé)任不能外包；實(shí)質(zhì)性業(yè)務(wù)只能外包給其他金融機(jī)構(gòu)（國內(nèi)法有其他規(guī)定的按照國內(nèi)法），且必須符合一定的條件；非實(shí)質(zhì)性業(yè)務(wù)的外包沒有限制。此外，該建議稿在注釋中也提請(qǐng)銀行注意外包商所處地理位置、是否屬于集團(tuán)內(nèi)部外包對(duì)風(fēng)險(xiǎn)可能造成的影響。美國也在其文件中提到外包政策的制定要與金融機(jī)構(gòu)的規(guī)模以及復(fù)雜性相一致，且應(yīng)考慮外包商所處地理位置以及不同程度的外包業(yè)務(wù)可能對(duì)風(fēng)險(xiǎn)造成的影響。聯(lián)合論壇的文件也明確將該文件適用于外包時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮外包業(yè)務(wù)重要性以及外包商的不同。

　?。┳⒅厝瘫O(jiān)管

　　對(duì)外包的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)是“點(diǎn)到點(diǎn)”（end-to-end）的，即要求對(duì)銀行業(yè)務(wù)外包的整個(gè)流程都進(jìn)行充分的考慮。外包前，必須評(píng)估外包可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，決定可以外包的業(yè)務(wù)；決定外包后要謹(jǐn)慎挑選外包商；與外包商訂立書面的、對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定的外包合同；同時(shí)必須對(duì)外包商、外包業(yè)務(wù)進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，以便發(fā)生緊急情況時(shí)，采取補(bǔ)救措施。各主要監(jiān)管文件對(duì)外包的監(jiān)管基本都涉及外包的整個(gè)流程，如前述美國2004年《檢查手冊(cè)》的“風(fēng)險(xiǎn)管理”部分包括的4大議題就是：外包前銀行對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估、外包商的選擇、外包合同的簽訂、合同簽訂后對(duì)外包商的持續(xù)監(jiān)管。這4大議題就是按照銀行外包的順序依次規(guī)定監(jiān)管規(guī)則，從而保證了對(duì)銀行業(yè)務(wù)外包前、中、后的全程監(jiān)管。聯(lián)合論壇對(duì)金融機(jī)構(gòu)在外包中的義務(wù)也是按照外包的流程來規(guī)定的，第1、2、3項(xiàng)原則涉及的是金融機(jī)構(gòu)在外包前應(yīng)當(dāng)采取的政策，第4項(xiàng)原則涉及外包商的選擇，第5項(xiàng)原則規(guī)定了外包合同，第6項(xiàng)原則則涉及對(duì)外包過程中緊急情況的處理。CEBS的文件也對(duì)外包的整個(gè)流程進(jìn)行了考慮。

　?。ㄆ撸?duì)跨境銀行業(yè)務(wù)外包進(jìn)行特殊規(guī)定

　　跨境化是銀行業(yè)務(wù)外包的發(fā)展趨勢(shì)之一，越來越多的銀行將業(yè)務(wù)外包給有著豐富、優(yōu)質(zhì)、廉價(jià)人力資源的國家，相對(duì)于境內(nèi)外包，跨境外包有明顯的優(yōu)勢(shì)。但是，跨境外包有其特有的風(fēng)險(xiǎn)，一些風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)于國內(nèi)外包更為突出。因此，多數(shù)外包監(jiān)管規(guī)則對(duì)跨境外包進(jìn)行了特殊規(guī)定：指出銀行在進(jìn)行跨境外包時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)外包商所在國的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治狀況進(jìn)行考察，以減少或避免國家風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生；跨境外包合同中應(yīng)當(dāng)包含法律適用以及管轄權(quán)條款，明確爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，由哪個(gè)地方的法院或仲裁機(jī)構(gòu)適用何種法律規(guī)則解決。