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近年來，作為金融領(lǐng)域“減震器”的金融消費者權(quán)益保護日漸成為資產(chǎn)管理行業(yè)，乃至整個金融行業(yè)的重要議題。中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》中明確提出了“建立健全金融消費者保護基本制度”的決策部署。根據(jù)該決策部署，中國人民銀行和中國銀行保險監(jiān)督管理委員會等相關(guān)金融監(jiān)管機構(gòu)在實踐中進一步加快建立完善有利于保護金融消費者權(quán)益的金融監(jiān)管體系，以保護金融消費者長遠和根本利益。

《中華人民共和國民法典》（簡稱“《民法典》”）的出臺對于金融消費者權(quán)益保護有重要指導意義。其中，《民法典》合同編的一大亮點即在于統(tǒng)一了之前散落在《中華人民共和國合同法》（簡稱“《合同法》”）以及相關(guān)司法解釋中的格式條款規(guī)定，完善了格式條款規(guī)定的內(nèi)容與邏輯。就資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)而言，尤其是在個人金融投資領(lǐng)域，金融機構(gòu)提供的制式合同中的許多條款符合《民法典》第四百九十六條第一款項下格式條款的特征。同時，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，越來越多的資管產(chǎn)品通過網(wǎng)絡(luò)進行銷售，資管產(chǎn)品相關(guān)合同的內(nèi)容和形式逐漸多元化，為資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)合規(guī)帶來了更多的要求和挑戰(zhàn)。

本文將從《民法典》格式條款規(guī)定的立法變化切入，在金融消費者權(quán)益保護制度不斷健全的背景下，結(jié)合本團隊為多家銀行及理財子公司提供法律服務(wù)的經(jīng)驗，從金融消費者權(quán)益保護角度解析《民法典》格式條款規(guī)定對資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，尤其是銀行理財業(yè)務(wù)的影響。

(一)  格式條款的提示和說明義務(wù)

格式條款的運用具有降低交易成本、提升經(jīng)濟活動效率等優(yōu)點，但同時也帶來了格式條款提供方（簡稱“提供方”）可能借助其優(yōu)勢地位損害格式條款接受方（簡稱“接受方”）利益的隱憂。因此，立法者規(guī)定，對于特定內(nèi)容的格式條款，提供方需要向接受方履行提示和說明義務(wù)，使接受方注意并理解相關(guān)條款的內(nèi)容。這不僅是對在信息掌握與議價能力方面處于相對弱勢地位的接受方的保護，也充分體現(xiàn)了意思自治、公平和誠實信用等民法基本原則。

《合同法》第三十九條將格式條款中需要提供方履行提示和說明義務(wù)的條款范圍規(guī)定為“免除或者限制提供方責任的條款”，而《民法典》第四百九十六條在《合同法》第三十九條規(guī)定的條款范圍的基礎(chǔ)上，將需要提供方履行提示和說明義務(wù)的條款的范圍擴大到“其他與接受方有重大利害關(guān)系的條款”?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l的規(guī)定為法官判斷需要提供方履行提示和說明義務(wù)的格式條款時提供了更多裁量空間，也同時將法律法規(guī)對接受方的保護向前推進了一大步。

 《合同法》規(guī)定了提供方的提示和說明義務(wù)，但并未明確提供方未履行該等義務(wù)時的法律后果。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（簡稱“《<合同法>司法解釋（二）》”）第九條規(guī)定，提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，對方當事人可以向人民法院申請撤銷該等條款。

《<合同法>司法解釋（二）》的上述規(guī)定對接受方而言，有兩點不利：首先，接受方行使撤銷權(quán)需要遵守《合同法》第五十五條的規(guī)定，即在自其知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，而且需要通過向人民法院提起訴訟的方式行使，接受方維護自身權(quán)利的成本較高。其次，在接受方行使撤銷權(quán)之前，格式條款本身是有效的，直到人民法院認定該等條款為格式條款且提供方未履行提示和說明義務(wù)后，接受方才得以擺脫該等格式條款的約束。在力量對比懸殊的金融機構(gòu)與金融消費者之間，前述不利會在通常作為接受方的金融消費者一方被進一步放大。

《民法典》回歸民事法律行為成立和生效的基本原則，在提供方未履行提示或者說明義務(wù)，致使接受方在訂約過程中并未注意和理解到與其有重大利害關(guān)系的格式條款的情況下，雙方就該等格式條款的意思表示一致則無從說起。因此，根據(jù)《民法典》第四百九十六條規(guī)定，接受方可以主張該等格式條款不成為雙方合同中的內(nèi)容。

由此，在《民法典》格式條款規(guī)定項下，首先需要判斷提供方和接受方就對接受方有重大利害關(guān)系的格式條款是否達成意思一致，進而判斷該等格式條款是否可以被視為雙方合同中的內(nèi)容。判斷的標準為提供方是否履行了提示或者說明義務(wù)，使接受方注意或者理解了該等格式條款。其次，結(jié)合下文即將分析的格式條款的無效事由，在該等格式條款被視為雙方合同中的內(nèi)容的前提下，《民法典》還規(guī)定了格式條款無效的情形。因此，《民法典》格式條款規(guī)定為接受方提供了“雙重保護”，使得接受方不再受困于合同效力的約束與撤銷權(quán)的行使。對人民法院而言，對金融消費者等弱勢群體進行傾斜保護的空間也會更大。

(二) 格式條款的無效事由

《合同法》第四十條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！痹撘?guī)定用語較為寬泛，我們理解，現(xiàn)代社會是風險社會，免責條款在經(jīng)濟活動中充當著平衡風險與利益的工具，若對所有免責條款一概持否定態(tài)度，未免矯枉過正。

《民法典》第四百九十七條對此進行了修改，為《合同法》規(guī)定的格式條款無效事由中的“免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權(quán)利”加上了“不合理地”的限定，給予了法官基于公平原則與誠實信用原則進行自由裁量的空間，也體現(xiàn)了對當事人的意思自治的尊重。

投資市場風險四伏，在非保本理財?shù)恼Z境中，銀行及理財子公司作為產(chǎn)品發(fā)行人、管理人，自然不可能承擔理財產(chǎn)品在投資運營中的所有風險，合理的免責條款應(yīng)當是為法律所認可的。

但必須認識到，在加強金融消費者保護的趨勢下，對于金融消費者的知情權(quán)、公平交易權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)、依法求償權(quán)等合法權(quán)益，銀行及理財子公司在設(shè)計格式條款時與締約后產(chǎn)品運營中，都需要進行全面的考慮與保護。

(一)   如何識別需要履行提示和說明義務(wù)的格式條款

由于《民法典》對于如何判斷與接受方有重大利害關(guān)系的條款沒有進一步細化的規(guī)定。因此，就銀行理財業(yè)務(wù)而言，銀行或理財子公司作為格式條款提供方，應(yīng)當如何識別與作為接受方的投資者“有重大利害關(guān)系的條款”，從而履行相應(yīng)的提示和說明義務(wù)，是銀行或理財子公司在實踐中普遍面臨的一個問題。

根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱“《九民紀要》”）第73條的規(guī)定，在確定金融機構(gòu)適當性義務(wù)的內(nèi)容時，相關(guān)部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件作出的監(jiān)管規(guī)定，在與法律和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的情形下，可以參照適用。因此，我們理解，在與法律與國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的情形下，《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》（簡稱“《資管新規(guī)》”）、《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》（簡稱“《理財辦法》”）以及《中國人民銀行金融消費者權(quán)益保護實施辦法》（簡稱“《金融消保辦法》”）等部門規(guī)章及規(guī)范性文件可以作為重要的參考。

《金融消保辦法》第二十一條對“與金融消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容”進行了列舉：銀行、支付機構(gòu)向金融消費者提供金融產(chǎn)品或者服務(wù)時使用格式條款的，應(yīng)當提請金融消費者注意金融產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、利率、費用、履行期限和方式、注意事項、風險提示、糾紛解決等與金融消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容。第六十五條規(guī)定了參照適用《金融消保辦法》的機構(gòu)，包括商業(yè)銀行理財子公司、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、汽車金融公司、消費金融公司以及征信機構(gòu)、個人本外幣兌換特許業(yè)務(wù)經(jīng)營機構(gòu)等。因此，針對前述明確列舉的內(nèi)容，銀行或理財子公司在開展理財業(yè)務(wù)時應(yīng)當重點關(guān)注。

借助上條所列舉的內(nèi)容，我們可以推斷得出其他同樣可能會被認定為“具有重大利害關(guān)系”的條款。例如，在理財產(chǎn)品凈值化轉(zhuǎn)型的趨勢下，“保本型理財產(chǎn)品”“預(yù)期收益率”等概念退出市場；但為了展現(xiàn)產(chǎn)品性質(zhì)、吸引客戶購買，產(chǎn)品發(fā)行人往往又會在產(chǎn)品說明書中增加“業(yè)績比較基準”等收益數(shù)據(jù)，同時注明該等數(shù)據(jù)不構(gòu)成收益承諾。我們理解，該類數(shù)據(jù)是影響投資者做出投資決定的重要信息；同時，產(chǎn)品說明書中所注明的“業(yè)績比較基準不構(gòu)成收益承諾”亦屬于與投資者收益有重大利害關(guān)系的條款內(nèi)容。因此，我們建議對此類關(guān)鍵內(nèi)容，銀行或理財子公司應(yīng)當以足以引起投資者注意的方式進行提示，例如在產(chǎn)品說明書第一段即以突出文字提示投資者關(guān)注相關(guān)條款內(nèi)容。

《資管新規(guī)》、《理財辦法》及其附件《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理要求》（簡稱“《理財銷售管理要求》”）以及《商業(yè)銀行理財子公司理財產(chǎn)品銷售管理暫行辦法（征求意見稿）》（簡稱“《理財子公司銷售管理辦法》”）中有多處對商業(yè)銀行和理財子公司進行銷售活動時提示和說明義務(wù)的要求，我們整理如下：

(二)   銀行及理財子公司應(yīng)當如何履行提示和說明義務(wù)？

我們理解，銀行及理財子公司應(yīng)當在形式上滿足《資管新規(guī)》、《理財辦法》及《金融消保辦法》等監(jiān)管規(guī)定明確要求金融機構(gòu)應(yīng)當履行的提示和說明義務(wù)的內(nèi)容與方式，并且在實質(zhì)上達到《九民紀要》提出的金融機構(gòu)“適當性義務(wù)”標準。除此之外，銀行及理財子公司在具體實踐中仍有如下要求需要特別注意：

《金融消保辦法》第二十一條要求，銀行、支付機構(gòu)向金融消費者提供金融產(chǎn)品或者服務(wù)時使用格式條款的，應(yīng)當以足以引起金融消費者注意的字體、字號、顏色、符號、標識等顯著方式履行提示和說明義務(wù)。例如，加粗、下劃線、放大、高亮、外框等都是實踐中常見的手段。需要注意的是，當存在較多的條款需要進行提示時，提供方如果僅以字體、顏色等方式進行區(qū)別，很有可能因為內(nèi)容過多使得需要特別提示的內(nèi)容顯得并不明顯，從而導致被人民法院認為沒有充分履行提示義務(wù)[1]。因此，提供方應(yīng)當根據(jù)所需提示內(nèi)容的重要性程度進行差別化的提示，可以采取文本變化（加粗、顏色、下劃線）、專段專頁提醒、反復提示和抄錄確認等多元方式。

銀行及理財子公司提供的文本及合同條款語言應(yīng)當真實、準確和清晰，不得有模糊性、誤導性的表述。就風險提示的內(nèi)容而言，還應(yīng)當做到通俗易懂。除此之外，我們建議，對于條款中使用的專業(yè)術(shù)語應(yīng)當以通俗語言進行闡釋，確保投資人理解。

《理財辦法》要求，對于風險揭示與投資者權(quán)益須知等相關(guān)內(nèi)容，應(yīng)當以專頁文本的形式呈現(xiàn)，使相關(guān)重要條款對投資者而言更為突出。

《理財辦法》要求銀行及理財子公司應(yīng)設(shè)計投資者風險確認語句，例如“本人已經(jīng)閱讀風險揭示，愿意承擔投資風險”，供投資者親筆抄錄并在此語句下預(yù)留足夠空間供投資者完整抄錄和簽名確認。抄錄確認是投資者對合同內(nèi)容表示同意的強有力證明。但也需注意根據(jù)《九民紀要》第76條的內(nèi)容，賣方機構(gòu)不能簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，而應(yīng)當提供其他相關(guān)證據(jù)。

《九民紀要》提出，賣方機構(gòu)在向金融消費者推介、銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品時，必須履行了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的金融消費者的義務(wù)。而該義務(wù)的目的是“確保金融消費者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風險的基礎(chǔ)上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風險”[2]。結(jié)合《九民紀要》對告知說明義務(wù)履行的判斷標準，即“綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準”[3],我們理解，對于作為格式條款的提供方的銀行及理財子公司，適當性的要求意味著根據(jù)不同投資者的投資經(jīng)驗、文化水平和理解能力對投資者進行不同程度提示和說明，并且對理財產(chǎn)品銷售進行差別化管理，根據(jù)理財產(chǎn)品風險分級、投資者畫像的不同制定適宜的提示和說明策略。

在現(xiàn)場銷售理財產(chǎn)品時，銀行及理財子公司的銷售人員往往可以當面向投資者提示重要條款，投資者在對條款不理解時也可徑直要求銷售人員作出解釋。但是在越來越多的互聯(lián)網(wǎng)銷售情形中，投資者在閱讀銷售文本時無法直接與提供方取得聯(lián)系，這使得作為提供方的銀行及理財子公司無法履行相應(yīng)的說明義務(wù)。因此我們建議，銀行及理財子公司應(yīng)當設(shè)立專門的服務(wù)平臺或熱線，并以醒目且易獲取的方式告知投資者可以通過該等方式就產(chǎn)品銷售文本中的內(nèi)容進行咨詢。

按照《合同法司法解釋（二）》第六條第二款的規(guī)定，提供格式條款一方應(yīng)當對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔舉證責任?！毒琶窦o要》亦在第75條要求，賣方機構(gòu)對其是否履行了適當性義務(wù)承擔舉證責任。因此，銀行及理財子公司在業(yè)務(wù)中應(yīng)當做好相關(guān)文本、錄音及錄像資料的制作與保存工作。

具體而言，對于投資者身份證明資料、宣傳銷售文本、產(chǎn)品風險及其他關(guān)鍵信息提示、交易記錄與確認信息等資料，銀行及理財子公司應(yīng)當依照相關(guān)規(guī)定妥當記錄并保管。對于在銀行銷售專區(qū)進行的銷售行為，銀行及理財子公司應(yīng)當依照《銀行業(yè)金融機構(gòu)銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》進行“雙錄”管理；通過本行電話銀行向投資者銷售理財產(chǎn)品的，銷售過程應(yīng)當錄音并妥善保存。

《民法典》的頒布為我國民事法律日臻健全甚至完善帶來了巨大的推動力，它的影響輻射到經(jīng)濟生活的方方面面。未來已來，將至已至，《民法典》格式條款規(guī)定將指引著金融消費者權(quán)益保護，進一步推進我國金融市場整體的健康發(fā)展。