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2001年8月，中國證券監(jiān)督委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，將獨立董事制度正式引入中國上市公司的公司治理體系。其后，證監(jiān)會陸續(xù)出臺《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》及《上市公司章程指引》等規(guī)范性文件，推動獨立董事制度從指導(dǎo)性建立上升為強(qiáng)制性建立制度。同時，獨立董事制度陸續(xù)被引入商業(yè)銀行、證券公司、期貨公司等金融行業(yè)以提升金融行業(yè)公司治理的規(guī)范化水平，保護(hù)公司整體利益并兼顧社會利益。

根據(jù)制度的安排，獨立董事肩負(fù)著在上市公司公司治理中對公眾投資者負(fù)責(zé)的法律義務(wù)和道德義務(wù)，然而在二十多年的上市公司治理實踐中，所起作用差強(qiáng)人意，獨立董事消極履職甚至被戲稱為“花瓶董事”或與大股東、實際控制人、其他董監(jiān)高等一起形成“內(nèi)部人控制”等侵害上市公司利益及投資者權(quán)益的案例屢見不鮮。2021年11月12日，廣州市中級人民法院就康美藥業(yè)證券虛假陳述責(zé)任糾紛特別代表訴訟案做出裁判，判決康美藥業(yè)賠償包括顧華駿等52037名投資者投資損失24.59億元,其中江鎮(zhèn)平等三名公司獨立董事承擔(dān)10%的連帶賠償責(zé)任。該案件是我國證券特別代表訴訟的首案，也是獨立董事承擔(dān)上市公司證券虛假陳述巨額連帶賠償責(zé)任的首案。該案作為標(biāo)志性案件，對獨立董事制度在公司治理中的作用將產(chǎn)生重大歷史性影響。制度的供給接踵而至，2022年1月5日中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司獨立董事規(guī)則》（以下簡稱“《獨董規(guī)則》”），最高人民法院于2022年1月21日發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》，在新的歷史變革下，新制度頻繁出臺將對上市公司治理提出更高的質(zhì)量要求！如何通過強(qiáng)化和完善獨立董事制度的實施，加強(qiáng)上市公司公司治理的合規(guī)自覺性，減少內(nèi)部人控制對股東、投資者及社會的利益損害，實現(xiàn)獨立董事制度價值設(shè)計的初衷？本文中我們結(jié)合康美藥業(yè)虛假陳述案件，通過厘清獨立董事的其責(zé)任邊界及其現(xiàn)有制度的不足，針對獨立董事的責(zé)權(quán)利平衡提出制度完善之構(gòu)想。

一、獨立董事的制度設(shè)定價值

概括起來，設(shè)計者對于獨立董事制度設(shè)定的價值包括兩個方面其一、提高上市公司董事會決策的科學(xué)性；其二、對公司大股東進(jìn)行制衡、對董事會的決策進(jìn)行監(jiān)督，保護(hù)上市公司中小股東的利益和上市公司整體利益。

（一）提升董事會決策科學(xué)性的價值

首先，獨立董事需具有履行職責(zé)的專業(yè)能力。獨立董事的任職條件中提出的三項基礎(chǔ)專業(yè)能力和職業(yè)經(jīng)歷要求：1. 根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格；2. 具備上市公司運(yùn)作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；3. 具備五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨立董事職責(zé)所必須的工作經(jīng)驗；同時還要求上市公司所聘任的獨立董事中至少包括一名會計專業(yè)人士。通過獨立董事的任職資格審查的候選人，被推定在董事會表決事項中具有足夠的識別能力、分析能力和決策能力。

其次，從實際上市公司獨立董事的履歷看，大部分獨立董事來源高度集中在高校教師、其他企業(yè)高管、會計師、律師等，這些人員具備多年的工作經(jīng)驗及專業(yè)經(jīng)驗，具備一定的法律、管理、會計等專業(yè)的理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗，獨立董事群體實際也能夠提升董事會的決策科學(xué)性。

最后，獨立董事的獨立客觀的判斷立場。獨立董事需要維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害，同時兼顧社會利益。因此獨立董事對于董事會提案發(fā)表意見及表決時需要立足于更高更廣泛的維度去判斷，而不能以大股東或主要股東的利益為中心，提升董事會決策的民主性和科學(xué)性，防止董事會通過內(nèi)部人控制侵害中小股東及公司的整體、長遠(yuǎn)利益。

（二）對大股東或主要股東的制衡與監(jiān)督價值

雖然我國公司法采取的的股東會和董事會及監(jiān)事會的雙層治理結(jié)構(gòu)，但是由于我國的上市公司大部分公司股權(quán)集中度較高，大股東或主要股東憑借“資本多數(shù)決的原則”對股東會及董事會的決策有著很強(qiáng)的主導(dǎo)作用。獨立董事作為與大股東或主要股東不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事，對于大股東或主要股東的影響力會起到一定的制衡作用，以保護(hù)中小投資者的利益，同時也避免上市公司侵害社會公共利益。獨立董事作為董事會成員，可以將上市公司的決策從事后監(jiān)督變?yōu)槭虑?、事中、事后的全過程監(jiān)督，有效降低上市公司大股東或主要股東對上市公司利益的侵害行為的發(fā)生的可能性。

上市公司監(jiān)事會是公司治理結(jié)構(gòu)中對董事會及高管層進(jìn)行監(jiān)督的專門機(jī)構(gòu)。也就是董事會的獨立董事與監(jiān)事會均具有監(jiān)督功能，但二者所起的作用存在直接監(jiān)督和間接監(jiān)督的差異。獨立董事可以通過其法定的在董事會中的投票權(quán)直接對董事會議事事項進(jìn)行監(jiān)督和干涉；而監(jiān)事會通過列席董事會、股東會對董事會和高管進(jìn)行間接的監(jiān)督、事后監(jiān)督。其次，獨立董事除了具有監(jiān)事（會）的權(quán)利外，其還有特殊職權(quán)如“董事會的提案權(quán)[1]”“股東投票征集權(quán)”“重大關(guān)聯(lián)交易認(rèn)可權(quán)”“發(fā)表獨立意見權(quán)”等，能夠更好地履行對董事會及高管的監(jiān)督職能。最后，獨立董事具有外部性、獨立性，其不在上市公司擔(dān)任具體的管理執(zhí)行工作，也與上市公司及其主要股東不存在影響其獨立客觀做出判斷的關(guān)聯(lián)關(guān)系；監(jiān)事往往由公司的在職員工擔(dān)任屬于公司的內(nèi)部人員其個人收入等利益受上市公司的控制，因此獨立董事更能夠有獨立的立場對董事會實施監(jiān)督。對于獨立董事與監(jiān)事會的功能重疊及其監(jiān)督成本增加，考慮到監(jiān)督的實效性，需要對獨立董事與監(jiān)事會進(jìn)行取舍和改造以明確監(jiān)督的職責(zé)及降低監(jiān)督成本。

基于對獨立董事制度價值設(shè)定，為獨立董事的責(zé)任提供一個界定原則與標(biāo)準(zhǔn)，從獨立董事的價值實現(xiàn)程度去梳理現(xiàn)有制度的不足并提出完善之構(gòu)想。

二、獨立董事的獨立性

（一）獨立性的法律界定

根據(jù)《獨董規(guī)則》的界定，獨立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨立性是獨立董事實現(xiàn)其制度價值的基礎(chǔ)，也是區(qū)別與與其他董事的不同屬性。獨立性主要體現(xiàn)在兩個方面：其一為獨立董事不擔(dān)任除董事外的上市公司職務(wù)；這里上市公司的范圍狹義的理解是上市公司主體本身，也就是獨立董事只要不在上市公司主體本身提供全職服務(wù)或者不提供除董事外的兼職服務(wù)即可，如獨立董事在上市公司的上下級公司擔(dān)任職務(wù)則不在規(guī)則禁止的范圍。如做廣義的理解則包括上市公司的主體本身、各級股東公司及其各級控股、參股子公司，即獨立董事在上市公司的上下級公司范圍內(nèi)均不提供任職服務(wù)。在實踐中，上市公司以廣義的理解選取獨立董事候選人為多。其二為獨立董事與公司及主要股東之間不存在妨礙其獨立客觀判斷的關(guān)系。何謂妨礙獨立客觀判斷的關(guān)系？獨立董事與上市公司及其主要股東可以存在關(guān)系，但是只有妨礙獨立客觀判斷的關(guān)系才是被禁止的。既往的法律和規(guī)則并沒有就妨礙獨立客觀判斷的關(guān)系給出客觀準(zhǔn)確的定義和標(biāo)準(zhǔn)。通常我們在實踐中參照“關(guān)聯(lián)交易”的定義，可能影響客觀判斷的關(guān)系包括基于身份的關(guān)聯(lián)關(guān)系及基于交易的關(guān)聯(lián)關(guān)系。在身份關(guān)聯(lián)關(guān)系中，獨立董事本人與上市公司的穿透機(jī)構(gòu)股東不存在隸屬關(guān)系，與穿透自然人股東不存在三代以內(nèi)血親或姻親關(guān)系。在交易類的關(guān)聯(lián)關(guān)系中，獨立董事與上市公司及其各級子公司、持有上市公司5%以上股權(quán)比例的股東是否存在某種以利益交換為目的的交易。如獨立董事認(rèn)為雖存在前述關(guān)聯(lián)關(guān)系，但是不妨礙其獨立客觀行使獨立董事的職權(quán)，通常我們按照舉證責(zé)任倒置的方法去判斷，既由獨立董事或者其提名人提供證據(jù)證明獨立董事的判斷是獨立客觀的，舉證責(zé)任難度較大。因此實踐中，上市公司均會排除存在前述關(guān)聯(lián)關(guān)系的人員擔(dān)任獨立董事。

然而是不是滿足了無任職無妨礙獨立客觀判斷的關(guān)聯(lián)關(guān)系，獨立董事就能夠在董事會中達(dá)到獨立履職的效果？實則不然！

（二）獨立董事獨立性的現(xiàn)實缺失

1. 獨立董事的提名問題

根據(jù)《獨立董事指導(dǎo)意見》及《獨立董事規(guī)則》的規(guī)定，獨立董事的提名權(quán)由上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持有上市公司已發(fā)型股份百分之一以上的股東可以提出獨立董事候選人。現(xiàn)實中，大股東或主要股東可以通過股東會、董事會監(jiān)事會主導(dǎo)獨立董事的提名，小股東由于行權(quán)成本高及用腳投票等問題無法真正實現(xiàn)對獨立董事的提名權(quán)，這就導(dǎo)致了獨立董事候選人來源較為單一，獨立董事的提名權(quán)實質(zhì)上被大股東或主要股東所掌控，致使獨立董事實質(zhì)上缺少獨立性。從獨立董事所公開發(fā)表的意見中反對或保留意見的數(shù)量甚微可以得到印證。

在康美藥業(yè)案件中，李定安、張弘、江鎮(zhèn)平三名獨立董事均由康美藥業(yè)的2015年4月10日董事會提名通過后擔(dān)任分公司的獨立董事，彼時康美藥業(yè)的前十大股東中公司實際控制人馬興田通過康美實業(yè)有限公司（持股比例30.42%）、許冬瑾（持股比例2.17%）、普寧市金信典當(dāng)行有限公司（持股比例2.12%）、普寧市國際信息服務(wù)有限公司（持股比例2.12%）、許燕君（持股比例1.59%）控制38.42%，公司其他董事均為公司彼時在任高級管理人員。因此雖然該三名獨立董事在形式上由董事會提名，但是實質(zhì)上該獨立董事提名由康美藥業(yè)的實際控制人所掌控。自2015年4月10日擔(dān)任公告獨立董事至被判決承擔(dān)連帶賠償責(zé)任期間對康美藥業(yè)的所有董事會議案尤其是康美藥業(yè)的歷年審計報告均投了贊成票，也體現(xiàn)了其表決意志被實際控制人所主導(dǎo)的情況。

2. 獨立董事人數(shù)與占比問題

據(jù)統(tǒng)計，上市公司前十大股東的持股比例高達(dá)59.65%，而獨立董事直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份不得超過1%，因此獨立董事無法通過股權(quán)在董事會中制衡大股東或主要股東的權(quán)利，只能靠獨立董事的人數(shù)和占比優(yōu)勢達(dá)到制衡效果。根據(jù)《獨立董事指導(dǎo)意見》及《獨立董事規(guī)則》的規(guī)定，獨立董事席位不少于董事會的三分之一；如果董事會由七、九、十一、十三名董事組成，則獨立董事的人數(shù)及占比分別為三/42.9%、三/33.34%、四/36.3%、五/38.46%,對于董事會議事事項僅需董事會二分之一以上董事表決權(quán)通過即可即獨立董事沒有否決權(quán)，同時獨立董事占比未超過50%無法通過對大股東不利的議案去阻止大股東侵害上市公司利益的行為。

在康美藥業(yè)案件中，公司被中國證監(jiān)會認(rèn)定并行政處罰主要基于公司在《2016年度審計報告》《2017年度審計報告》《2018年半年度財務(wù)報告》三個報告中存在虛假陳述的違法行為，而該三個報告均經(jīng)過董事會一致通過。根據(jù)康美藥業(yè)的《公司章程2018年修訂本》對于董事會議事事項董事會作出決議必須通過全體董事過半數(shù)通過，因此即使康美藥業(yè)的獨立董事當(dāng)時發(fā)現(xiàn)《審計報告》、《財務(wù)報告》中的虛假記載全部都投了反對票，也不能阻止三個報告在董事會的有效通過。

3. 獨立董事的法律專業(yè)人士缺失

近幾年上市公司大股東通過關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易、虛假陳述等手段侵害上市公司利益的案件承逐年上升的發(fā)展事態(tài)。獨立董事雖然具有一定的法律知識，但是距離獨立董事的履職法律風(fēng)險意識、風(fēng)險的識別能力、風(fēng)險的判斷能力及防控能力的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。來源集中最高的群體是高校的教師，法律人士尤其的具有法律豐富實踐經(jīng)驗的律師占比較少，導(dǎo)致獨立董事群體在上市公司公司治理中的法律風(fēng)險管控能力整體較弱。

因康美藥業(yè)虛假陳述期間的三名獨立董事中李定安先生是教授、博導(dǎo)、經(jīng)濟(jì)學(xué)碩士及注冊會計師，曾擔(dān)任兩家會計事務(wù)所的主任會計；江鎮(zhèn)平先生是注冊會計師先后擔(dān)任兩家會計師事務(wù)所的主任會計師及所長；張弘先生是人力資源管理博士后西南政法大學(xué)管理學(xué)院副教授。三名董事的共同特點是法律背景較弱，這也是獨立董事對于康美藥業(yè)財務(wù)造假的巨大法律風(fēng)險沒有職業(yè)敏感性的原因之一。上市公司獨立董事群體整體法律背景較弱，對大股東或?qū)嶋H控制人趨炎附勢較多，也助長了大股東或?qū)嶋H控制人通過上市公司財務(wù)造假讓獲取短期利益的風(fēng)氣，且屢禁不止。

4. 獨立董事的履職評價體系問題

在目前的規(guī)則體系之下，雖然上海證券交易所等出具了獨立董事的指引以及不定期舉辦獨立董事資格培訓(xùn)，但是對于獨立董事實際履職情況尚未建立起履職評價體系。獨立董事的履職效果除《獨立董事年度述職報告》進(jìn)行自我陳述外，沒有監(jiān)管方對獨立董事的履職情況進(jìn)行評價，使獨立董事的履職處于監(jiān)管之外。

缺少履職評價體系，導(dǎo)致對獨立董事的實際履職情況缺少行之有效的過程控制，待發(fā)現(xiàn)上市公司的違法行為獨立董事連帶被處罰，事后處罰為之晚已。投資者尤其是中小投資者深受其害，維權(quán)的時間成本和財務(wù)成本都很高，各方包括獨立董事群體本身都為之付出巨大的經(jīng)濟(jì)代價和聲譽(yù)損失。

三、獨立董事的勤勉責(zé)任與邊界

根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）、《獨立董事指導(dǎo)意見》以及最新頒布的《獨立董事規(guī)則》的規(guī)定，獨立董事有勤勉義務(wù)，然而無論是在立法層面還是部門規(guī)章層面都沒有明確對獨立董事的勤勉義務(wù)的內(nèi)涵及外延、邊界進(jìn)行精準(zhǔn)的定義。獨立董事勤勉義務(wù)規(guī)定的過于宏觀和含糊也導(dǎo)致在具體司法介入后對勤勉義務(wù)只能做原則性表達(dá)，無法做到精準(zhǔn)。在康美藥業(yè)案件中，廣州市中級人民法院對于江鎮(zhèn)平等三名獨立董事是否盡到勤勉義務(wù)進(jìn)行說理部分“江鎮(zhèn)平等被告，雖然并非具體分管財務(wù)工作，但是康美藥業(yè)公司財務(wù)造假持續(xù)時間長、涉及會計科目眾多、金額十分巨大，前述被告作為董事、監(jiān)事、高級管理人員如盡勤勉義務(wù)，即使僅分管部分業(yè)務(wù)，也不可能完全不發(fā)現(xiàn)端倪。因此，雖然前述被告作為董事、監(jiān)事、高級管理人員并未直接參與財務(wù)造假，卻未勤勉盡責(zé)，存在較大過失，且均在案涉定期財務(wù)報告中簽字，保證財務(wù)報告真實、準(zhǔn)確、完整。所以前述被告是康美藥業(yè)信息披露違法行為的其他直接責(zé)任人員......”實際裁判要旨是因為江鎮(zhèn)平等人員在涉案財務(wù)報告中簽字對報告的真實完整性進(jìn)行了保證因此承擔(dān)過錯賠償責(zé)任，并且僅以未發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)的財務(wù)造假行為而被推定未盡勤勉義務(wù)，并沒有舉出積極證據(jù)證明江鎮(zhèn)平等三名獨立董事違反了勤勉義務(wù)的規(guī)定，也沒有給出獨立董事履行勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)從而認(rèn)為江鎮(zhèn)平等三名獨立董事未達(dá)到勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。這一點同樣發(fā)生在中國證監(jiān)會對康美藥業(yè)【2020】24號行政處罰書中：“......江鎮(zhèn)平等董事、監(jiān)事和高級管理人員，在《2016年年度報告》《2017年年度報告》《2018年半年度報告》審議中投贊成票或簽字，保證財務(wù)報告真實、準(zhǔn)確、完整，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明上述人員已盡勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對康美藥業(yè)披露的定期報告存在虛假陳述承擔(dān)法律責(zé)任，是康美藥業(yè)信息披露行為的其他直接責(zé)任人員?！笨梢钥吹綇V州中院的判決是援引證監(jiān)會的行政處罰去認(rèn)定江鎮(zhèn)平等三名獨立董事未盡勤勉義務(wù)的事實，并厘定他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過錯侵權(quán)責(zé)任。法律和司法實踐對獨立董事的勤勉義務(wù)未形成清晰的界定，獨立董事在康美藥業(yè)案件發(fā)生后如驚弓之鳥，引起獨董辭職潮。

（一）獨立董事的勤勉義務(wù)界定

獨立董事的勤勉義務(wù)，筆者的理解應(yīng)當(dāng)是獨立董事的應(yīng)當(dāng)是“有限義務(wù)”而非“無限連帶義務(wù)：”。獨立董事的勤勉義務(wù)應(yīng)當(dāng)以獨立董事資格所確定的人員所具有的中等能力和善意注意義務(wù)為限。這種有限義務(wù)在普通法系一般按照判例法去歸納演繹后形成一般性原則，香港《董事責(zé)任指引》中“以應(yīng)有的謹(jǐn)慎、技巧及努力行事”為原則，要求獨立董事“一如一名處于該董事為之的合理人士，以可以被期望具有的知識及經(jīng)驗般行事”達(dá)到這個要求就是盡了勤勉義務(wù)，反之則沒有盡到勤勉義務(wù)。這種取中原則，有其合理性，不同的法律環(huán)境、不同的社會政治經(jīng)濟(jì)條件及技術(shù)條件的變遷，制度所設(shè)定的勤勉程度與其適配并調(diào)整。另外，獨立董事有權(quán)利就專業(yè)中介機(jī)構(gòu)如會計事務(wù)所所出具的專業(yè)意見予以合理的信任，獨立董事的監(jiān)督責(zé)任應(yīng)當(dāng)不等同與專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)責(zé)任，獨立董事盡了合理的注意義務(wù)對于專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)意見還需要承擔(dān)連帶責(zé)任，顯然失去了獨立董事能力和職責(zé)的客觀性。

我國作為大陸法系國家，既成規(guī)則及上位規(guī)則為尊，如果在法律、部門規(guī)章等層面未予以明確的問題，司法實踐往往會根據(jù)案件的社會影響力、上層的關(guān)注度等因素用認(rèn)知范圍內(nèi)的最高標(biāo)準(zhǔn)去衡量或者僅援引證監(jiān)會的邏輯去對事實進(jìn)行判定，而這就有違司法裁判作為整個社會秩序、公平標(biāo)準(zhǔn)最后一道衡量標(biāo)尺的意義。

2014年，中國上市公司協(xié)會公布了《上市公司獨立董事履職指引》并在2020年7月進(jìn)行了修訂。該《履職指引》頒布機(jī)構(gòu)雖然不屬于立法機(jī)構(gòu)，但是作為中國證監(jiān)會主管下的行業(yè)自律性組織所制定的指引可以相對客觀反應(yīng)獨立董事群體履職的勤勉范圍。根據(jù)2020年7月修訂版的《履職指引》，獨立董事在履職過程中的勤勉義務(wù)具體表現(xiàn)及界定范圍包括如下內(nèi)容：

1. 應(yīng)然事項

（1）在影響?yīng)毩⑿缘那闆r下，獨立董事應(yīng)積極主動消除利害關(guān)系或提出辭職；

（2）每年為所任職上市公司有效工作時間應(yīng)達(dá)到15個工作日以上；

（3）積極主動了解所任職上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況，有其是重大投資、生產(chǎn)、建設(shè)項目進(jìn)行實地調(diào)研；

（4）應(yīng)參加中國證監(jiān)會認(rèn)可的相關(guān)機(jī)構(gòu)的任職資格培訓(xùn)及每兩年參加一次后續(xù)培訓(xùn)；

（5）親自出席董事會會議，如委托出席的應(yīng)就委托事項載明并一事一授；

（6）親自出席上市公司的股東大會，與公司股東現(xiàn)場溝通；

（7）應(yīng)重點關(guān)注上市公司的關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保、母雞資金使用、社會公眾股股東保護(hù)、并購充足、重大投融資活動、財務(wù)管理、高管薪酬、利潤分配和信息披露等事項，必要時召開董事會、提交股東大會審議或聘請會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)對相關(guān)事項進(jìn)行審計、核查或者發(fā)表意見；

（8）核查上市公司公告的董事會決議內(nèi)容，主動關(guān)注上市公司的報道及信息，在發(fā)現(xiàn)有可能對公司的發(fā)展、證券的交易價格產(chǎn)生較大影響的報道或傳聞時，響公司進(jìn)行書面質(zhì)詢、公開澄清或響證監(jiān)會或公司所上市交易所進(jìn)行報告；

（9）對上市公司股東間、董事間發(fā)生沖突并對公司經(jīng)營管理造成重大影響的，應(yīng)主動維護(hù)上市公司整體利益并可以向證監(jiān)會或公司所上市交易所報告；

（10）對上市公司所存在的違反決策程序、信息披露義務(wù)、違反法律、法規(guī)或公司章程、損害社會公眾股東利益或社會公眾利益的情形進(jìn)行主動調(diào)查；

（11）對所有履職情況制作工作筆錄；

（12）提交年度述職報告；

（13）辭職后公司董事低于法定人數(shù)的，在新董事未到位前繼續(xù)履行董事職務(wù)，因喪失獨立性而辭職和被依法免職除外；

（14）妥善保管履職過程中上市公司提供的、主動收集的、聘請專業(yè)中介機(jī)構(gòu)調(diào)查形成的資料，且保管時間不少于五年。

2. 應(yīng)禁事項

（1）不能在違反獨立性原則的情況下履職；

（2）不能在五家以上上市公司擔(dān)任獨立董事職務(wù)；

（3）在同一上市公司連任時間不得超過六年；

根據(jù)《公司法》及《證券法》及《上市公司治理準(zhǔn)則》的規(guī)定，筆者補(bǔ)充如下應(yīng)禁事項：

（4）對有關(guān)聯(lián)關(guān)系的事項不得表決；

（5）不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)

（7）不得挪用公司資金；

（8）不得將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

（9）不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；

（10）不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；

（11）不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；

（12）不得接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（13）不得違規(guī)擅自披露公司秘密；

（14）不得從事內(nèi)幕交易的行為；

（15）不得從事操縱證券市場影響股票價格或交易量的行為；

（16）不得違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。

在我國的法律體系下，按照上述法律、法規(guī)、行業(yè)自律規(guī)則，獨立董事應(yīng)然盡然應(yīng)禁已禁，以此作為判斷獨立董事是否履行了勤勉義務(wù)是比較合理的，且在司法實踐中能夠?qū)?yīng)證據(jù)可實現(xiàn)性。

在康美藥業(yè)案件中，因判決書中未披露江鎮(zhèn)平等三名獨立董事的舉證情況，無法知悉他們關(guān)于勤勉義務(wù)方面的舉證責(zé)任。從江鎮(zhèn)平等三名獨立董事的答辯理由看，他們辯稱”作為獨立董事在履職期間認(rèn)真審閱公司報告，依據(jù)個人專業(yè)獨立形成并明確表達(dá)意見，雖然客觀上未能識別和發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)案涉年度報告中存在虛假，但已盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)和對上市公司投資者權(quán)利合理關(guān)注的審慎注意義務(wù)......”。假如按照法律法規(guī)、自律性規(guī)則明示的事項，江鎮(zhèn)平等人對于他們勤勉盡責(zé)提交了充分必要證據(jù)，司法裁判應(yīng)否采納而免責(zé)呢？

（二）舉證責(zé)任分配

在分清應(yīng)然事項義務(wù)和應(yīng)禁事項義務(wù)的基礎(chǔ)上，我們更容易分析合理的舉證責(zé)任分配。對于獨立董事的應(yīng)然事項義務(wù)，采取舉證責(zé)任倒置的原則，需要獨立董事提交充分必要證據(jù)如詳實的履職工作記錄及檔案等而證明自己沒有過錯；對于獨立董事的應(yīng)禁事項義務(wù)，獨立董事無法對于自己沒有做的事項提供證據(jù)，需要按照誰主張誰舉證的原則進(jìn)行舉證且達(dá)到充分必要條件，也就是由原告進(jìn)行舉證。

（三）案件侵權(quán)類型

侵權(quán)案件對于過錯的歸責(zé)原則采取一般過錯原則、推定過錯原則、無過錯原則；推定過錯原則及無過錯原則兩種歸責(zé)原則非法定范圍不可適用。投資者因上市公司虛假陳述主張侵權(quán)賠償責(zé)任的，根據(jù)《證券法》第八十二條的規(guī)定適用無過錯原則，除信息披露類侵權(quán)行為外其他侵權(quán)類型不能適用推定過錯及無過錯的歸責(zé)原則。如果嚴(yán)格的適用一般過錯原則，對于公眾投資者所獲取上市公司信息的弱勢地位而言有失公平，應(yīng)以適用一般過錯原則為主借鑒無過錯原則為輔，即將應(yīng)然事項的勤勉義務(wù)的舉證責(zé)任分配給獨立董事，將應(yīng)禁事項勤勉義務(wù)的舉證責(zé)任分配給原告方，這樣更有利于形成合理的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟门小?/p>

三、獨立董事的信息披露責(zé)任與邊界

在獨立董事的應(yīng)然事項中，依法合規(guī)進(jìn)行信息披露是履行監(jiān)督責(zé)任保護(hù)中小投資者利益的重要部分，也是證監(jiān)會處罰案由最集中的事項。信息披露義務(wù)又能夠含攝獨立董事其他義務(wù)的履行，信息披露既是內(nèi)容本身又是對治上市公司及其大股東、董監(jiān)高等違法違規(guī)行為進(jìn)行規(guī)制的利器。因此，獨立董事信息披露責(zé)任的進(jìn)一步明晰對實踐更有指導(dǎo)意義。

（一）獨立董事信息披露責(zé)任界定

在信息披露責(zé)任中，為避免對信息披露責(zé)任是否有效履行的主觀判斷產(chǎn)生隨意性，我們?nèi)匀灰袁F(xiàn)行有效的法律法規(guī)及行業(yè)自律性規(guī)定為準(zhǔn)繩去廓清其應(yīng)然事項及應(yīng)禁事項，從而明確該義務(wù)的邊界。

1. 應(yīng)然事項

（1）監(jiān)督上市公司及時、真實、準(zhǔn)確、完整披露定期報告及發(fā)行文件、其他法定披露事項；

（2）保證上市公司及時、真實、準(zhǔn)確、完整披露定期報告及發(fā)行文件、其他法定披露事項；

（3）對年度審計報告、中期報告中存在的實質(zhì)性存疑問題提出異議，并投反對票或棄權(quán)票，同時對反對或棄權(quán)理由發(fā)表意見并同時披露；

（4）在上市公司未依法履行信息披露的義務(wù)的情況下，督促上市公司改正并向證監(jiān)會或其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)報告；

（5）發(fā)現(xiàn)信息披露存在違法違規(guī)問題的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查并提出處理建議。

2. 應(yīng)禁事項

（1）不得在披露的信息中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；

（2）不得未按照規(guī)定的期限、方式等要求及時、公平披露信息。

（二）獨立董事在信息披露作用及歸責(zé)原則

根據(jù)《上市公司信息批露管理辦法》（以下簡稱“《信批辦法》”）第十六條規(guī)定公司董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)對定期報告簽署書面確認(rèn)意見，說明董事會的編制和審議程序是否符合法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，報告的內(nèi)容是否能夠真實、準(zhǔn)確、完整地反映上市公司的實際情況。因此，獨立董事對于上市公司信息披露起到的對內(nèi)監(jiān)督及對外連帶保證兩個作用。正是基于獨立董事在上市公司信息披露中連帶保證作用，獨立董事對于信息披露中的虛假陳述才需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

根據(jù)《證券法》第八十五條規(guī)定“ 信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”根據(jù)該款的規(guī)定，康美藥業(yè)案件中對于定期報告虛假披露的行為，法院采取的主要歸責(zé)原則是無過錯歸責(zé)原則判定江鎮(zhèn)平等三名獨立董事承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

另外，獨立董事可以對專業(yè)機(jī)構(gòu)所發(fā)表的的專業(yè)意見進(jìn)行合理信賴嗎？《證券法》在2019年修訂后，重要的立法宗旨是做實專業(yè)中介機(jī)構(gòu)如會計師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)作為“看門人”的角色責(zé)任，例如上市公司年度報告中審計報告部分，會計師事務(wù)所需要對報告的真實性、完整性、準(zhǔn)確性承擔(dān)主要責(zé)任。獨立董事如在審計開展之前審閱會計師事務(wù)所的審計計劃、提前溝通審計重點關(guān)注的問題，對審計報告提出質(zhì)詢等，在此基礎(chǔ)上會計事務(wù)所所出具的報告應(yīng)當(dāng)屬于獨立董事可以合理信賴的范疇。上市公司的審計報告，由于其復(fù)雜性，通常要花費會計師事務(wù)所至少二個月以上的工作才能完成，他們的收費也不低，所花精力和成本都不低。如果一味強(qiáng)調(diào)獨立董事的無過錯責(zé)任，忽視了獨立董事對專業(yè)中介機(jī)構(gòu)專業(yè)意見合理信任的權(quán)利，也會倒致獨立董事的責(zé)任過重。如果一定要獨立董事聘請其他機(jī)構(gòu)再做一次審計，必然大大增加上市公司的管理成本。司法裁判的指揮棒效果會讓獨立董事處于群體無助狀態(tài)，拿著不多的年度津貼，卻承擔(dān)巨額賠償責(zé)任，責(zé)權(quán)利嚴(yán)重不平衡，也不利于獨立董事群體的成長。康美藥業(yè)案后引起的獨立董事辭職潮就是現(xiàn)實后果。因此科學(xué)的適用無過錯歸責(zé)原則，不簡單忽視獨立董事對專業(yè)機(jī)構(gòu)專業(yè)意見的合理信賴，也不將無過錯責(zé)任或?qū)I(yè)中介機(jī)構(gòu)的“看門人”責(zé)任進(jìn)行單邊偏重，才能更好發(fā)揮司法構(gòu)建善意的營商環(huán)境的要求。

（三）獨立董事信息披露的異議權(quán)及免責(zé)

根據(jù)《證券法》第八十二條的規(guī)定，董事、監(jiān)事和高級管理人員無法保證證券發(fā)行文件和定期報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性或者有異議的，應(yīng)當(dāng)在書面確認(rèn)意見中發(fā)表意見并陳述理由，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露。發(fā)行人不予披露的，董事、監(jiān)事和高級管理人員可以直接申請披露。

根據(jù)《信批辦法》第十六條的規(guī)定董事、監(jiān)事無法保證定期報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性或者有異議的，應(yīng)當(dāng)在董事會或者監(jiān)事會審議、審核定期報告時投反對票或者棄權(quán)票。董事、監(jiān)事和高級管理人員無法保證定期報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性或者有異議的，應(yīng)當(dāng)在書面確認(rèn)意見中發(fā)表意見并陳述理由，上市公司應(yīng)當(dāng)披露。上市公司不予披露的，董事、監(jiān)事和高級管理人員可以直接申請披露。董事、監(jiān)事和高級管理人員按照前款規(guī)定發(fā)表意見，應(yīng)當(dāng)遵循審慎原則，其保證定期報告內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性的責(zé)任不僅因發(fā)表意見而當(dāng)然免除。

獨立董事對上市公司的發(fā)行文件及定期報告的三性有異議的應(yīng)當(dāng)對該項議案投反對票或棄權(quán)票并陳述理由并發(fā)表意見，且其保證責(zé)任不被當(dāng)然免除。那么在什么情況下可以免除呢？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》第十六條的規(guī)定獨立董事能夠證明下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有過錯：（一）在簽署相關(guān)信息披露文件之前，對不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)具體問題，借助會計、法律等專門職業(yè)的幫助仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的；（二）在揭露日或更正日之前，發(fā)現(xiàn)虛假陳述后及時向發(fā)行人提出異議并監(jiān)督整改或者向證券交易場所、監(jiān)管部門書面報告的；（三）在獨立意見中對虛假陳述事項發(fā)表保留意見、反對意見或者無法表示意見并說明具體理由的，但在審議、審核相關(guān)文件時投贊成票的除外；（四）因發(fā)行人拒絕、阻礙其履行職責(zé)，導(dǎo)致無法對相關(guān)信息披露文件是否存在虛假陳述作出判斷，并及時向證券交易場所、監(jiān)管部門書面報告的；（五）能夠證明勤勉盡責(zé)的其他情形。

四、獨立董事制度完善之構(gòu)想

針對本文對獨立董事的價值期待、獨立性、勤勉義務(wù)、信息披露責(zé)任界定、歸責(zé)原則及舉證責(zé)任的分析，對于獨立董事在上市公司治理中發(fā)揮的作用做如下制度建議：

1. 加大獨立董事的監(jiān)督作用弱化獨立董事的決策要求。獨立董事所具有的職權(quán)對于上市公司治理有更多的發(fā)揮作用的空間，且獨立董事監(jiān)督的范圍也覆蓋了監(jiān)事會法定的監(jiān)督范圍，從而提高管理效率降低管理成本角度。弱化獨立董事的決策功能，專注承擔(dān)起監(jiān)督者的角色，能夠更好地保護(hù)公眾投資者的利益和社會整體利益。

2. 提升獨立董事席位所占董事會比例不少于二分之一。增加上市公司獨立董事席位的人數(shù)，使獨立董事成為董事會二分之一以上，賦予獨立董事的意志可以在董事會表決中起到主導(dǎo)作用的能力。

3. 至少有一名法律專業(yè)的人士作為獨立董事。法律專業(yè)的獨立董事強(qiáng)制加入，提升上市公司董事會的法律風(fēng)險防范意識及合規(guī)意識，提升公司合規(guī)治理的能力。

4. 構(gòu)建獨立董事的履職評價體系。獨立董事除了年度津貼外，更為看中社會聲譽(yù)。建立起一套對獨立董事的履職評價體系，發(fā)揮行業(yè)自律組織對獨立董事的監(jiān)督和評價作用，從而持續(xù)提升獨立董事的履職質(zhì)量及勤勉盡責(zé)的職業(yè)精神。

5. 勤勉義務(wù)有限性原則。通過補(bǔ)充立法明確獨立董事勤勉義務(wù)的有限性原則，尊重獨立董事對于專業(yè)機(jī)構(gòu)專業(yè)意見合理信賴的權(quán)利及客觀性，將勤勉義務(wù)的范圍廓清在獨立董事可完成舉證責(zé)任的范圍內(nèi)。

6. 善用無過錯歸責(zé)責(zé)任原則。在證券類案件審理中對于信息披露侵權(quán)類案件善用無過錯歸責(zé)責(zé)任原則，結(jié)合獨立董事履職專業(yè)領(lǐng)域、津貼金額、勤勉程度等多方面因素進(jìn)行責(zé)任的判定，并將實踐中形成的更有利于社會公平的原則及時納入制度體系。

7. 強(qiáng)制推行獨立董事履職保險。隨著上市公司逐年增多，上市公司及獨立董事被處罰的案例也不斷增多?？得浪帢I(yè)案件后針對獨立董事侵權(quán)責(zé)任追償類案件也會成為常態(tài)，強(qiáng)制推行獨立董事履職保險為獨立董事提供兜底性安全保障，避免巨大的賠償責(zé)任風(fēng)險對獨立董事群體造成的毀滅性傷害。

五、結(jié)論

獨立董事制度在上市公司治理中的價值、對中國資本市場的價值一直未得到期待的圓滿結(jié)果，但是作為和國際通用公司治理接軌的制度也無法被摒棄。獨立董事制度作為內(nèi)部監(jiān)管人制度，防止上市公司被內(nèi)部人利益侵害，防止上市公司對社會整體利益的侵害、提升上市公司的合規(guī)性有著其制度的不可替代性優(yōu)勢，我們也期待通過制度完善與司法實踐體現(xiàn)整體的社會公平，促進(jìn)國內(nèi)資本市場的健康發(fā)展！

[1]1. 韓佳芮《我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事制度的沖突與完善》第第13-14頁；

2. 黃慧《上市公司獨立董事勤勉義務(wù)研究》2021年；

3. 余興喜《正確看待康美藥業(yè)案和獨立董事制度》，《法制》第78-79頁

4. 王怡丞、左進(jìn)瑋《獨立董事的信息披露監(jiān)督定位與勤勉義務(wù)研究》《金融監(jiān)管研究》2020年第12期第100-105頁；

5. 王鵬飛《輪實質(zhì)控制判定中獨立董事的獨立性問題》《金融觀察》2021年第11期第31頁。