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2022年6月2日，中國基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“協(xié)會”）印發(fā)《關(guān)于私募基金管理人登記備案工作相關(guān)事宜的通知》（中基協(xié)字[2022]203號），同時發(fā)布了《私募投資基金備案關(guān)注要點》（以下簡稱《備案關(guān)注要點》）?！秱浒戈P(guān)注要點》的發(fā)布有利于私募基金管理人事前了解備案要求，明確備案標(biāo)準(zhǔn)，提升備案效率。本文將從發(fā)布背景、文件性質(zhì)、體例解讀、內(nèi)容解讀四個角度給讀者帶來全方位的分析。

一、發(fā)布背景

自2014年協(xié)會開展私募基金登記備案工作以來，協(xié)會持續(xù)優(yōu)化改進(jìn)登記備案工作，先后發(fā)布了《私募基金管理人登記須知》（2019年）（以下簡稱“備案須知”）、《私募投資基金備案申請材料清單》（2020年），并于2021年和2022年發(fā)布兩期《私募基金備案案例公示》以負(fù)面案例形式闡明部分現(xiàn)有規(guī)則的適用情形。

最近發(fā)布的《備案關(guān)注要點》對照現(xiàn)行法律法規(guī)、自律規(guī)則與私募基金運作相關(guān)要求，結(jié)合近年來行業(yè)重大違法違規(guī)事件暴露出來的突出問題，明確并細(xì)化私募投資基金備案關(guān)注內(nèi)容。

二、文件性質(zhì)

本次發(fā)布的《備案關(guān)注要點》可以理解為是協(xié)會對私募基金備案相關(guān)的自律規(guī)則的解釋和說明。與《備案須知》的性質(zhì)不同，《備案須知》是自律規(guī)則本身，《備案關(guān)注要點》是對自律規(guī)則的釋明。《備案關(guān)注要點》與《備案案例公示》、《備案申請材料清單》一樣，屬于協(xié)會創(chuàng)新自律管理，提升服務(wù)能力的舉措。

三、體例解讀

從體例上看，協(xié)會針對不同類型基金特點梳理了差異化備案要求，將《備案關(guān)注要點》分為《私募證券投資基金備案關(guān)注要點》（共18條）和《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關(guān)注要點》（共20條）兩版。兩者均分為法律規(guī)則依據(jù)與備案關(guān)注要點兩章，備案關(guān)注要點一章以私募活動中常用的“基金合同結(jié)構(gòu)”為邏輯框架，以“總-分-分”的體系依次列明了兩類基金在募集、投資、管理等各環(huán)節(jié)產(chǎn)品核心要素。

四、內(nèi)容解讀

《備案關(guān)注要點》并不創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，也并非給私募基金登記備案提高門檻，而是總結(jié)過往備案工作的經(jīng)驗，并明確原則性規(guī)定的具體執(zhí)行要求，具有較強(qiáng)的規(guī)則理解度和適用性。本文具體解讀如下：

1、無過渡期

《備案關(guān)注要點》并未設(shè)置過渡期，自發(fā)布之日起開始實施。這正是因為《備案關(guān)注要點》本身并不創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，而是對既往經(jīng)驗的總結(jié)和對規(guī)則的釋明。

2、基金名稱

協(xié)會曾于2018年11月20日發(fā)布《私募投資基金命名指引》，明確契約、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司等組織形式募集設(shè)立的私募投資基金命名事宜，適用該指引?！秱浒戈P(guān)注要點》則對私募基金名稱規(guī)范要求進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化。

3、存續(xù)期限

期限對基金產(chǎn)品而言是一個非常關(guān)鍵的要素，是對投資者權(quán)益的重要保護(hù)機(jī)制。針對私募投資基金，協(xié)會在此設(shè)置了兩個要點：一是是否約定明確的期限；二是期限是否超過5年（不含延長期）。針對私募證券投資基金，協(xié)會僅關(guān)注是否約定明確的期限。此外，AMBERS系統(tǒng)還會校驗基金存續(xù)期限是否與工商存續(xù)期限吻合。

4、投資范圍

協(xié)會主要關(guān)注基金合同有關(guān)投資范圍的約定以及是否直接或間接違反禁止性規(guī)定。對于基金合同有關(guān)投資范圍的約定，要重視披露的完整性及設(shè)置的合規(guī)性。建議嚴(yán)格遵守《備案關(guān)注要點》的限制，并在合同中明確約定投資行業(yè)、投資地域、投資階段、投資集中度?！秱浒戈P(guān)注要點》有關(guān)投資范圍的關(guān)注要點基本是《備案須知》及《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》中的禁止性規(guī)定。但在是否可以購買上市公司股票這一點上，《備案關(guān)注要點》給出了更明確的限制和指引，對私募股權(quán)基金和私募證券基金的投資范圍做了更加符合邏輯的區(qū)分。這些限制主要目的在于避免私募股權(quán)基金通過借款和擔(dān)保異化為債權(quán)工具，但也根據(jù)投資需要賦予管理人一定的靈活性。

目前，對于投資范圍的核查主要限于備案時，但投資的執(zhí)行往往發(fā)生于備案之后，可預(yù)見協(xié)會也將加強(qiáng)事中事后對投資范圍落實情況的自律核查。

5、封閉運作

該要點針對的是“備小募大”的情況，如果私募股權(quán)基金有后續(xù)募集的計劃，一是要符合《備案須知》第十一條的規(guī)定，二是要在基金合同中設(shè)置增加認(rèn)繳等與后續(xù)募集有關(guān)的條款。

6、結(jié)構(gòu)化安排

《備案關(guān)注要點》就結(jié)構(gòu)化安排作出了細(xì)化規(guī)定，僅重點關(guān)注私募股權(quán)投資基金主要投資于上市公司股票的行為，強(qiáng)調(diào)了“利益共享、風(fēng)險共擔(dān)、風(fēng)險與收益相匹配”的原則，并進(jìn)一步明確了以分級基金整體凈值為基礎(chǔ)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

7、管理費

基于對信義義務(wù)的考量，協(xié)會在管理人職責(zé)的問題上堅持“一個產(chǎn)品對應(yīng)一個管理人”的思路，不允許存在雙管理人的安排，在管理費的問題上也相應(yīng)堅持管理費應(yīng)當(dāng)支付給管理人，不得支付給其他主體。實踐中，很多搭建雙GP、多GP結(jié)構(gòu)的基金存在不同程度的以“執(zhí)行事務(wù)報酬”“基金年度費用”“咨詢顧問費用”等名義進(jìn)行變相向非管理人支付管理費的情況，協(xié)會對此也提出了相應(yīng)的關(guān)注。但“變相收取管理費”究竟如何認(rèn)定，有待協(xié)會進(jìn)一步明晰。

8、普通合伙人與管理人分離

市場上大量存在的雙GP安排與多GP安排極有可能架空管理人的管理職責(zé)，從而違反信義義務(wù)，致使投資者權(quán)益受損。對此，協(xié)會采用折中的辦法進(jìn)行處理：一方面允許普通合伙人與管理人分離，另一方面要求雙方必須存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，使普通合伙人的職責(zé)仍然與基金管理人相捆綁。

但管理人任何情況下都不能將其受托管理職責(zé)轉(zhuǎn)委托，這是協(xié)會審核的“底線要求”，因為“無權(quán)的管理人無法實施有效管理，無利的管理人無心實施有效管理”。

9、托管要求

該要點與《備案須知》的要求基本一致，即：契約型基金必須進(jìn)行托管；公司型、合伙型基金如涉及通過SPV間接投資項目的，必須進(jìn)行托管；為避免托管權(quán)責(zé)難以厘清，托管機(jī)構(gòu)的數(shù)量限制為一家。

10、投資者

機(jī)構(gòu)投資者的出投資者相關(guān)問題是備案工作中的核心關(guān)注點，因而本部分關(guān)注的內(nèi)容較多，主要圍繞：1.合格投資者標(biāo)準(zhǔn)；2.員工跟投；3.認(rèn)繳金額較大情況下觸發(fā)后續(xù)出資能力核查校驗；4.代持行為；5.私募基金不得承擔(dān)無限責(zé)任；6.不得變相突破專業(yè)化經(jīng)營原則等方面。

需要注意，協(xié)會對員工跟投問題的審查要素是：（1）對于普通員工跟投，無出資100萬元以上的限制；但對于出資低于100萬元的，關(guān)注勞動關(guān)系的真實性，主要參考勞動合同、社保繳納記錄及工資流水等；（2）對于通過員工持股平臺跟投的，持股平臺為基金的直接投資者，因此持股平臺的實繳金額應(yīng)超過100萬元，但員工個體無出資100萬元以上的限制。

11、委托募集

根據(jù)證監(jiān)會于2020年08月28日發(fā)布《公開募集證券投資基金銷售機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理辦法》及配套規(guī)則（合稱“《新規(guī)》”），獨立基金銷售機(jī)構(gòu)是專業(yè)從事公募基金及私募證券投資基金銷售業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。獨立基金銷售機(jī)構(gòu)不得從事其他業(yè)務(wù)，證監(jiān)會另有規(guī)定的除外?！缎乱?guī)》縮小了獨立基金銷售機(jī)構(gòu)可代銷的品種，私募股權(quán)基金和私募資管產(chǎn)品已不在其明確列舉的可代銷品種之中，但獨立基金銷售機(jī)構(gòu)仍可代銷私募證券基金。

12、募集推介材料

募集推介材料的內(nèi)容直接關(guān)系未來糾紛時雙方責(zé)任的確定。協(xié)會的規(guī)定事實上給了投資者更好的制度保護(hù)，一旦發(fā)生爭議，管理人需要解釋為什么基金實際運作與募集推介材料內(nèi)容存在較大差異。

13、風(fēng)險揭示書

“風(fēng)險揭示書”重點關(guān)注對特殊風(fēng)險的揭示，并明確6個常見的特殊風(fēng)險。

14、募集監(jiān)督

該條主要關(guān)注募集賬戶監(jiān)督協(xié)議的簽訂主體及內(nèi)容是否符合規(guī)定。

15、募集完畢備案

在《備案須知》中，協(xié)會首次明確了“募集完畢”的時點要求，“募集完畢時點”對于核查管理人是否遵守了備案的時限要求至關(guān)重要。而本條與《備案須知》第十條、《私募投資基金備案申請材料清單》的要求一致。

從第3條也可知，協(xié)會目前并不支持“先投后募”的操作模式，但如確有合理的商業(yè)原因并且能提供第3款的材料的，基金一般情況下仍可以順利備案。

16、工商登記一致性

協(xié)會會校驗公司型、合伙型基金在AMBERS系統(tǒng)提交的信息和工商登記信息的一致性，這也符合在“募集完畢”認(rèn)定上需要已完成工商變更登記的要求。如果工商登記尚未完成又必須要進(jìn)行備案的（通常是對外投資的緊迫性要求），可以上傳工商變更受理函，因登記機(jī)關(guān)不提供受理函或疫情防控原因無法提交工商變更等特殊情況下，還可以上傳工商變更承諾函。等私募基金完成工商變更或備案材料簽章齊全后，及時通過產(chǎn)品重大事項變更進(jìn)行更新。

17、關(guān)聯(lián)交易

該要點與《備案須知》第十九條的規(guī)定一致。

18、維持運作機(jī)制

該要點與《備案須知》第二十二條的規(guī)定一致。管理人和相關(guān)當(dāng)事人對私募投資基金的職責(zé)不因協(xié)會依照法律法規(guī)和自律規(guī)則執(zhí)行注銷管理人登記等自律措施而免除。已注銷管理人和相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證券投資基金法》、協(xié)會相關(guān)自律規(guī)則和基金合同的約定，妥善處置在管基金財產(chǎn)，依法保障投資者的合法權(quán)益。

建議在基金合同及風(fēng)險揭示書中增加對應(yīng)急機(jī)制的約定，例如“在管理人喪失私募基金管理人資格、無法正常聯(lián)絡(luò)、營業(yè)執(zhí)照被吊銷、被責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)等以及其他客觀上已經(jīng)喪失繼續(xù)管理本合伙企業(yè)能力的事件后，由合伙人會議決定本合伙企業(yè)的應(yīng)急處置方案，以維持本合伙企業(yè)財產(chǎn)安全、維持本合伙企業(yè)運營，直至選聘新的管理人或清算本合伙企業(yè)?！?/p>

19、禁止性要求

該條主要是對于《備案須知》中禁止性規(guī)定的重申。

20、一年無在管基金的經(jīng)營異常機(jī)構(gòu)

該條對因長時間無在管基金被列入“異常經(jīng)營”并重新開展業(yè)務(wù)擬進(jìn)行新產(chǎn)品備案的機(jī)構(gòu)，提出了若干項關(guān)注要點：（1）引入托管人監(jiān)督制度，要求該情況新備案的產(chǎn)品必須聘請托管人，且托管人需要對擬備案產(chǎn)品的真實性和合規(guī)性做出一些調(diào)查和評價；（2）關(guān)注管理人是否曾有“保殼”的“劣跡”，或是否有從事“保殼”行為的“黑中介” 參與。

21、其他備案材料

基于保護(hù)金融秩序穩(wěn)定和投資者利益需要，協(xié)會需要對各種“異常”的情況予以額外的關(guān)注。但是，所謂“異?！鼻闆r與“市場創(chuàng)新”往往難以簡單辨別。為避免“誤傷”，協(xié)會只能通過補(bǔ)充說明等方式讓管理人“自證清白”。相應(yīng)地，協(xié)會因此也獲得了一定的自由裁量權(quán)和裁量責(zé)任。

《備案關(guān)注要點》的發(fā)布，是協(xié)會一個重要的自律管理舉措，提升了私募基金備案工作透明度，增強(qiáng)了基金備案的可預(yù)測性和穩(wěn)定性，將進(jìn)一步引導(dǎo)行業(yè)健康規(guī)范地發(fā)展。建議各管理人務(wù)必?fù)?jù)此準(zhǔn)備私募基金的備案工作，對各關(guān)注要點展開自查，若存在違規(guī)情形，及時與專業(yè)機(jī)構(gòu)溝通并整改。