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2021年1月1日，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱“新司法解釋”）開始施行，自此，我國建設工程領域進入《新司法解釋》時代，其將會對我國未來十多年的工程項目（含國際工程項目）的業(yè)務開展、招標投標、簽約、履約、項目管理及爭議解決等產(chǎn)生巨大的深遠影響。

筆者以為，一部新的司法解釋的誕生，不是為了催生出更多的爭議與糾紛，而應是為了更好地促進整個行業(yè)的長期的良性循環(huán)發(fā)展，即，“訟”非吾之目的，而“無訟”方為吾之根本。同時，筆者注意到，目前我國鮮有律師同行能夠站在工程項目管理，尤其是國際工程項目的承包、實施與管理的角度，全面逐條地深入解讀這部建設工程領域最為重要的司法解釋?；诖耍P者站在我國工程企業(yè)的角度，從國內(nèi)工程法律實務與國際工程法律實務兩個不同的法律實務領域，全面逐條精解《新司法解釋》的所有條文，尤其是針對《新司法解釋》可能會對我國工程企業(yè)在國內(nèi)工程項目以及國際工程項目中的項目管理所產(chǎn)生的影響，提出自己的相關(guān)建議，以饗讀者。

為便于閱讀，《最高人民法院關(guān)于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）以下簡稱“原司法解釋一”；而《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號）以下簡稱“原司法解釋二”。在下文中，李律師將按《新司法解釋》的條文順序進行解讀。

最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權(quán)益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本解釋。

解讀：

第一，《新司法解釋》開宗明義即明確了其適用范圍為建設工程施工合同糾紛。

第二，工程總承包項目，是否適用或部分適用《新司法解釋》，并未明確，故，將來在司法實踐中可能會出現(xiàn)爭議。因此，從工程項目全過程法律風險防控的角度，工程企業(yè)在工程總承包項目的投標、簽約、履約、項目管理以及爭議解決的整個過程中，一方面，應盡可能地考慮到《新司法解釋》的相關(guān)具體規(guī)定的有利與不利因素；另一方面，還應準確理解工程總承包項目與施工總承包項目兩者之間的區(qū)別，尤其是不應將工程總承包項目當作施工總承包項目進行管理，這種嚴重錯誤的做法無論是在國內(nèi)工程項目還是在國際工程項目中，都普遍地存在。

第三，由于EPC模式長期以來在我國并未得到真正意義上的發(fā)展，而國內(nèi)正大力推行的工程總承包項目，并非是國際上通行的EPC項目（詳見李律師后續(xù)文章解讀），所以，這就造成了我國工程企業(yè)普遍缺乏對EPC項目的準確認識與深入理解，還是習慣以國內(nèi)的施工總承包項目中積累的實務經(jīng)驗，尤其是僅針對我國施工合同糾紛的法律規(guī)則所積累的國內(nèi)實務經(jīng)驗，運用到EPC國際工程項目的投標、簽約、履約與項目管理等過程中，從而造成我國工程企業(yè)在EPC國際工程項目的投標、簽約、履約與項目管理等過程中，出現(xiàn)重大法律風險判斷遺漏、錯誤、誤解以及嚴重違約等不利情況。

第四，我國以往的施工合同糾紛的司法解釋以及《新司法解釋》，大多數(shù)法律規(guī)則均帶有明顯的我國特殊國情背景下的復雜因素，所以，我國工程企業(yè)在參與國際工程項目承包的全過程中，應盡可能地避免受其影響，應把所需要遵守的規(guī)則以及權(quán)利義務的來源，重點放在具體的合同約定上。

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。

解讀：

第一，本條結(jié)合了《原司法解釋一》第1條與第4條的規(guī)定，主要變化在以下兩個方面：一是民法典第153條第1款將導致合同無效的法律形式的范圍限定在全國人民代表大會及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，但沒有明確吸納效力性強制規(guī)定的概念；二是將“收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定刪除。

第二，本條之所以將“收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定刪除，一方面是為了符合民法典第179條的規(guī)定；另一方面是因為該職權(quán)已明確由行政主管部門行使。

第三，本條規(guī)定了五種導致合同無效的情形。需要特別注意兩點，一是中標無效導致合同無效的，根據(jù)招標投標法的相關(guān)規(guī)定，還可細分為若干種情形；二是第2款“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”的合同效力問題的認定，目前在司法實踐中存在一定的爭議，主要體現(xiàn)在對于發(fā)包人參與的掛靠情形認定合同無效，但對于發(fā)包人沒有參與的掛靠情形是否也應認定合同無效，存在分歧。

第四，特別提示我國工程企業(yè)及實際施工人，在《新司法解釋》規(guī)定下的合同無效，已不再像此前的司法解釋中出現(xiàn)的合同無效承包人反而獲得更多利益，或與合同有效無異的權(quán)利義務一邊倒的情況，即合同無效將可能會給承包人造成不利。所以，我國工程企業(yè)應盡可能避免出現(xiàn)合同無效的情況，而在合同無效的情況下，應特別重視項目履約與項目管理的全過程法律風險防控工作。

第五，特別提示我國工程企業(yè)，應避免受我國國內(nèi)司法實踐中長期以來合同無效承包人反而受益的影響，在國際工程項目承包的過程中應特別關(guān)注合同效力問題的法律風險，因為在國際工程項目中一旦出現(xiàn)合同無效的情況，對我國工程企業(yè)將可能會造成根本性的法律風險，極端情況下甚至可能會造成血本無歸的情況，這是由我國國內(nèi)訴訟仲裁與國際工程仲裁所面對的法律風險不同所造成的。

第六，考慮到我國正大力推行工程總承包項目，而自《工程總承包管理辦法》施行后，要求工程總承包單位應當同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質(zhì)和施工資質(zhì)，這就給從事工程總承包業(yè)務的設計單位造成不利影響，而據(jù)李律師以往經(jīng)驗，實務中通過聯(lián)合體的方式實施工程總承包項目，無論是在溝通、配合、協(xié)調(diào)還是其他方面，均可能會存在比較大的困難或障礙，所以，以設計單位牽頭的工程總承包項目，設計單位務必要重視簽約、履約與項目管理等全過程法律風險的防范工作，以避免遭受重大損失。

第二條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務的，人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第1條的規(guī)定保持一致。

第二，當發(fā)生“實質(zhì)性內(nèi)容”不一致時，中標合同的效力優(yōu)先于實際履行的合同的效力，但前提是中標合同有效。

第三，實務中關(guān)于變更付款方式或付款期限的約定，是否屬于“實質(zhì)性內(nèi)容”的變更，可能會存在比較大的爭議。李律師認為，在理解該問題時，可以從變更付款方式或付款期限給當事人在財務上等實體權(quán)益造成的影響程度加以判斷，而不能一概而論。

第四，本條所規(guī)定的工程范圍不一致，可能會發(fā)生在承包人由僅負責施工調(diào)整為負責設計與施工等特殊情況，在此情況下，工程企業(yè)應單獨簽訂設計合同并應明確合同性質(zhì)為非工程總承包項目。

第五，在國際工程項目中，我國工程企業(yè)在與業(yè)主對原合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更時，務必要重視變更后的協(xié)議的效力問題，尤其是涉及我國工程企業(yè)重大權(quán)利義務的相關(guān)事項，比如工程范圍的變更、價款與工期的調(diào)整等，務必要通過規(guī)范而專業(yè)的書面協(xié)議予以約定。

第三條 當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第2條的規(guī)定保持一致。

第二，本條將發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的合同效力補正的時間點設置為“起訴前”。

第三，如上述，工程總承包項目是否適用或部分適用《新司法解釋》？如適用，則是否可依據(jù)本條認定實務中可能會存在的起訴前未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的工程總承包項目的合同無效？還有待觀察后續(xù)的司法實踐。所以，工程企業(yè)在承接工程總承包項目時，務必要重視發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)所可能帶來的合同無效的法律風險。

第四，在國際工程項目中，我國工程企業(yè)必務要重視業(yè)主提出的由承包人負責辦理相關(guān)規(guī)劃手續(xù)及證件許可等要求，如不得不接受的，則應重視對由此可能會造成的工期責任的談判與相關(guān)約定。

第四條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》的第5條規(guī)定保持一致。

第二，本條將承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂的建設工程施工合同的效力補正的時間點設置為“竣工前”，不同于上述第三條規(guī)定的“起訴前”，主要是因為超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍承接工程項目，涉及承包人的履約能力問題，而非工程項目的合法性問題，所以，在允許合同效力補正的前提下，將該時間點設置為竣工前，相對比較合理。

第三，對于存在本條規(guī)定情形的工程企業(yè)，應爭取在竣工前取得相應的資質(zhì)許可，尤其需要注意的是，在《新司法解釋》規(guī)定下的將來的無效合同處理的司法實踐，已很難再出現(xiàn)像過去的承包人優(yōu)勢一邊倒的情況，所以，在合同存在無效情形的情況下，工程企業(yè)應更加重視工程項目的全過程管理與法律風險防控的相關(guān)工作。

第四，在國際工程項目中，尤其是重大風險履約項目，李律師特別建議，我國工程企業(yè)應定期審查與評估可能存在的項目合同無效以及重大簽約、履約瑕疵的法律風險，應及時在項目管理的過程中進行相應的專業(yè)化的補救，以避免將這些致命的法律問題拖到難于挽回的爭議解決階段。

第六條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責任。

損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第3條的規(guī)定保持一致。

第二，自《原司法解釋一》問世到《原司法解釋二》的施行，整整十多年的時間里，發(fā)包人在與承包人糾紛的博弈過程中，完全處于絕對的劣勢，這是因為人民法院在適用《原司法解釋一》在處理承包人的主張時，事實上將無效合同當成有效合同處理，甚至是讓承包人因為合同無效反而獲得更多的利益；而在處理發(fā)包人的主張時，則堅持合同無效的處理原則，典型的例子是合同無效，發(fā)包人無法依據(jù)合同約定向承包人索賠其工期延誤等責任，這就造成了在我國法庭上經(jīng)常出現(xiàn)承包人積極主張合同無效的情況。

第三，《原司法解釋二》第3條針對《原司法解釋一》所造成的上述問題，進行了一定程度上的調(diào)整，力圖盡可能地平衡發(fā)包人與承包人的權(quán)利義務關(guān)系。所以，我國工程企業(yè)在《原司法解釋二》出臺，尤其是進入《新司法解釋》時代后，務必要轉(zhuǎn)變以往的工程項目管理理念，真正地重視工程項目管理人才的培養(yǎng)與工程項目的全過程管理與法律風險防控的工作。

第四，本條規(guī)定以賠償實際損失為基本原則，除了在第一款明確規(guī)定了相應的舉證責任與范圍外，還在第二款明確規(guī)定了在損失無法確定時的“參照依據(jù)”，這為將來的工程糾紛中發(fā)包人向承包人主張過錯責任提供了比較大的可能性與足夠的空間。

第五，雖然《新司法解釋》在處理無效合同時，已對以往出現(xiàn)的發(fā)包人在與承包人糾紛博弈的過程中處于絕對劣勢的極其不合理的情況，進行了一定程度上的調(diào)整，但是，實質(zhì)上也是間接地承認了我國在處理合同無效情況下的承包人主張時，是按有效合同處理的，這就造成了我國工程企業(yè)在承接國內(nèi)的工程項目時，壓根就體會不到國際工程項目中合同無效所可能帶來的致命的法律風險。

第六，基于上述，李律師提示，已走出國門或?qū)⒆叱鰢T參與國際工程競爭的我國工程企業(yè)，務必要了解我國司法解釋為了照顧農(nóng)民工利益，對無效合同處理所做出的上述特殊安排，在承接與管理國際工程項目時，務必要重視合同無效的法律風險。

第八條 當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。

（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第5條的規(guī)定保持一致。

第二，本條規(guī)定雖邏輯縝密，有利于解決司法實踐中復雜的開工日期的認定問題，但李律師認為，其完全脫離了當事人的意思自治與自由約定，對開工日期的認定創(chuàng)設了一條新的規(guī)則，即傾向?qū)㈤_工日期認定為一種實際行為，而不是一種合同約定。

第三，根據(jù)建設工程領域的相關(guān)立法規(guī)定，“開工條件”可理解為以下幾個方面：

1.文件審批方面：

（1）施工圖經(jīng)過審核并加蓋審圖章；另外，建設單位、設計單位、施工單位、監(jiān)理單位進行會審、交底，圖紙會審紀錄已經(jīng)由有關(guān)單位會簽、蓋章，并發(fā)給有關(guān)單位；

（2）合同或協(xié)議已經(jīng)簽訂(雖然建筑法中未明確規(guī)定，但辦理開工許可證時必須具有合同文件)；

（3）建筑工程施工許可證已經(jīng)辦理、領??；

（4）三材指標或?qū)嵨镆呀?jīng)落實；

（5）施工組織設計(或施工方案)已經(jīng)編制，并經(jīng)批準；

（6）施工圖預算已經(jīng)編制和審定，施工資金已經(jīng)準備完善；

2.工作場地與設施方面：

（1）臨時設施、工棚、施工道路、施工用水、施工用電，已基本完成；

（2）塔吊、模板、鋼筋加工機器等設備基本上已備齊；

（3）工程定位測量已具備條件；

（4）其他條件：材料、成品、半成品和工藝設備等能滿足連續(xù)施工要求。臨時設施能滿足施工和生活的需要；施工機械經(jīng)過檢修能保證正常運轉(zhuǎn)；勞動力已調(diào)集能滿足施工需要，安全消防設備已經(jīng)備齊等。

第四，以上第三點提到的“開工條件”，在司法實踐中是否需要全部具備，李律師認為并不一定，至于其中那一些是必備條件，則有待觀察后續(xù)司法實踐。

第五，關(guān)于本條規(guī)定，應引起工程企業(yè)的特別重視，可以說其是我國十多年來十分罕見地對承包人做出的明顯不利的法律規(guī)定，其完全有可能會導致工程企業(yè)面臨巨大的工期違約風險。所以，李律師建議，工程企業(yè)在不得不提前進場的情況下，應委托專業(yè)律師起草開工條件未具備的函件并發(fā)送給業(yè)主。

第六，在國際工程項目中，我國工程企業(yè)應特別重視開工日期的合同約定，如約定的開工日期與實際履約的情況不符，并對我國工程企業(yè)產(chǎn)生不利的，則應嚴格依據(jù)合同約定，及時向業(yè)主（和/或工程師）提出工期索賠，以盡可能避免造成后期履約或爭議解決時的被動局面。

第九條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第14條的規(guī)定保持一致。

第二，本條與第八條關(guān)于“開工日期”的認定規(guī)則基本一致，即我國司法解釋有脫離合同約定而另行創(chuàng)設一條新的認定竣工日期的規(guī)則之嫌。

第三，對于國內(nèi)工程項目而言，我國工程企業(yè)應注意保存提交竣工驗收報告的相關(guān)書面記錄。

第四，對于國際工程項目而言，我國工程企業(yè)務必要重視“國際工程項目的竣工（和/或移交）條件與程序等相關(guān)約定”，而不能以是項目所在國的工程習慣或國內(nèi)工程習慣履約，因為國際工程項目的爭議解決往往約定了國際仲裁，而國際仲裁又往往以合同的約定為準。所以，如我國工程企業(yè)不嚴格按照合同約定履約，在國際仲裁的爭議解決中就極有可能會被業(yè)主抓住機會進行反制的重大風險。

第五，在國際工程項目中，我國工程企業(yè)應避免受我國司法解釋本條第3款的“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期”的規(guī)定的影響，因為國際工程項目所在國的法律極有可能沒有該規(guī)定或類似規(guī)定，所以，在國際工程項目中應盡可能做好簽約的工作并以合同約定為準。

第十條當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。

當事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第6條的規(guī)定保持一致。

第二，本條雖確立了承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的法律規(guī)則，但同時也賦予了承包人比較寬松的工期索賠條件，所以，本條規(guī)定可理解為：一方面，以此懲罰承包人未按約定期限提起工期索賠的行為；另一面，則以此鼓勵承包人積極做好項目管理，及時（未必是嚴格按合同約定）向業(yè)主提出工期索賠。

第三，在國際工程項目中，我國工程企業(yè)應避免受本條規(guī)定的影響，應嚴格按照合同約定的期限、條件及程序等提起工期索賠，例如，合同約定向工程師提起索賠的，則不能僅向業(yè)主提起索賠，因為不符合合同約定的索賠程序。未嚴格按照合同約定的期限、條件及程序等提起索賠，是我國工程企業(yè)普遍存在的嚴重履約問題，應引起高度重視。

第十三條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：

（一）提供的設計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設備不符合強制性標準；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第12條的規(guī)定保持一致。

第二，我國工程企業(yè)應重點關(guān)注本條的兩點，一是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程所造成的建設工程質(zhì)量缺陷的過錯責任；二是承包人的過錯的具體情形。

第三，在國內(nèi)的工程項目中，總承包單位應側(cè)重對指定分包人所造成的工期、質(zhì)量、價款、安全等問題及時通過書面函件的方式向業(yè)主提出權(quán)利主張，并固定有利事實；而在國際工程項目中，我國工程企業(yè)尤其是要避免受本條規(guī)定的影響，重視指定分包人的合同文本的起草與重要約定，并對業(yè)主指定分包人不具備相應的履約條件或資質(zhì)等問題及時提出書面異議。

第四，關(guān)于承包人存在過錯情形，可以從兩個方面考慮，一是合同具體約定；二是注意義務。例如，在施工總承包模式下，作為一名經(jīng)驗豐富的承包人，對于業(yè)主提供的有明顯缺陷的設計文件等負有一定的審查與提示義務，如承包人未能盡到該義務，則可能會被認定為存在過錯，并進而承擔相應的過錯責任。

第十四條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第13條的規(guī)定基本保持一致。

第二，本條所規(guī)定的“發(fā)包人擅自使用”，不能機械地進行理解，工程企業(yè)應在發(fā)生發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的建設工程時，及時通過書面等能夠證明的方式固定有利事實。

第三，工程企業(yè)應注意，在質(zhì)量保修期限內(nèi)，發(fā)包人仍應有權(quán)要求承包人對承包人的原因所造成的工程質(zhì)量缺陷進行修復等工作。

第四，在國際工程項目中，我國工程企業(yè)應尤其重視合同的具體約定，不能以國內(nèi)的司法解釋的規(guī)定去判斷國際工程項目中的業(yè)主“擅自使用”的法律后果。我國工程企業(yè)應特別重視就業(yè)主提前使用部分工程的情形的工期問題與質(zhì)量問題，盡可能提前與業(yè)主達成專門的書面協(xié)議，以避免后期因為工程價款結(jié)算等發(fā)生糾紛而陷入被動。

第十九條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。

解讀：

第一，本條第1款、第2款與《原司法解釋一》第16條的第1款、第2款保持一致，但對第3款進行了修改，即，施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人應承擔違約責任。

第二，在國內(nèi)工程項目中，因設計變更導致工程價款不能協(xié)商一致的，我國司法解釋明確規(guī)定了可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款，該條規(guī)定是比較有利于保護工程企業(yè)的利益的，但是，也正是有該條及不少類似于該條的法律規(guī)定，無形中降低了我國工程企業(yè)的項目管理要求以及爭議解決所面臨的法律風險?；诖?，李律師特此提示，我國工程企業(yè)在國際工程項目的實施與管理的整個過程中，應避免受我國法律規(guī)定的影響，重視國際工程項目的簽約、履約與項目管理等全過程法律風險防控的相關(guān)工作。

第三，本條第2款繼承了《原司法解釋一》第2款的規(guī)定，但是，《原司法解釋一》制定于2004年，其規(guī)定是有比較特殊時代背景的，比如，政府發(fā)布計價方式或計價標準是上世紀的老做法；定額的主要作用是便于界定人、材、機、管理費、措施費、規(guī)費等的消耗量與取費系數(shù)；而工程量清單計價規(guī)范主要是為了統(tǒng)一工程量清單計價的情況下的工程計量與計價規(guī)則，等等，這些都難于直接解決工程價款的結(jié)算問題，所以，因設計變更導致工程價款不能協(xié)商一致的問題，將來在我國司法實踐中，可能會存在比較大的爭議，應引起工程企業(yè)的重視。

第二十條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第19條的規(guī)定保持一致。

第二，承包人能夠提供證據(jù)證明發(fā)包人同意其施工，是計算工程量價款的前提，而這些證據(jù)中最主要的就是雙方所簽訂的合同文件。對于合同約定范圍之外的新增工程量或設計變更，承包人應先取得發(fā)包人書面指令后才能實施，如因特殊情況未能取得書面指令就已實施的，應及時在約定期限或合理期限內(nèi)通過書面的方式向發(fā)包人索取。

第三，在國際工程項目中，我國工程企業(yè)應特別注意以下兩點：

一是如合同明確約定向工程師提出索賠的，例如，F(xiàn)IDIC1999紅皮書第20.1款承包商的索賠的約定，就不能僅向業(yè)主提出，因為這樣會違反了合同約定的索賠程序；

二是即使就新增工程量或設計變更等與業(yè)主達成了書面補充協(xié)議、會議紀要等，我國工程企業(yè)仍應特別關(guān)注這些書面文件的效力問題的法律風險

第二十二條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第10條的規(guī)定保持一致。

第二，工程企業(yè)應注意，本條規(guī)定內(nèi)容是《原司法解釋二》的新規(guī)定，由于其施行時間尚短，難于判斷其具體的司法實踐效果，但是，李律師認為，本條規(guī)定將會在未來的司法實踐中對承發(fā)包雙方的權(quán)利義務產(chǎn)生重大影響。

第三，李律師認為，中標合同有效，是適用本條規(guī)定的前提。

第四，李律師認為，本條規(guī)定反映出我國國內(nèi)的工程實務與司法實踐的現(xiàn)狀及問題。在國際工程項目中，我國工程企業(yè)應盡可能避免受本條規(guī)定的影響，因為在國際上，大多數(shù)國家還是以自由貿(mào)易、合約至上為基本理念的，所以，合同的約定非常的重要，尤其是約定的爭議解決方式為國際仲裁的情況下，故，我國工程企業(yè)不能輕易地以違反公平合理原則為由去代替合同的明確約定。

第二十四條 當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第11條的規(guī)定的主要變化為將“參照結(jié)算”，修改為“參照折價補償”。

第二，有觀點認為，司法解釋將“參照結(jié)算”修改為“參照折價補償”，主要是為了區(qū)分有效合同與無效合同的處理不同，但李律師認為，實質(zhì)上是我國間接地承認了（或者說是不再否認）無效的建設工程施工合同按有效的建設工程施工合同處理，只要建設工程質(zhì)量合格。

第三，修改為“參照折價補償”，是否會對無效合同項下承包人能夠獲得的工程價款的數(shù)額有影響，不少觀點認為，無影響；但是，李律師認為，一方面還有待觀察后續(xù)的司法實踐，另一方面，以往的承包人因為無效合同反而獲得更高的額外利益的可能性大大地降低了，這是工程企業(yè)應特別注意的。

第四，對于承包人的權(quán)利主張，我國長期以來是將無效合同按有效合同處理的，甚至是在無效合同項下承包人還可以獲得更多的額外利益，這是由我國特殊的國情造成的——保護農(nóng)民工的利益。但是，在國際工程項目中，我國工程企業(yè)應特別重視合同的效力風險，以避免造成血本無歸的情況。

第二十八條 當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第22條的規(guī)定保持一致。

第二，關(guān)于本條規(guī)定，工程企業(yè)尤其是要重視未完工程的固定價如何結(jié)算工程價款的法律風險。

第三，在我國，事實上是不存在絕對的固定價的，因為司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)一些所謂的“合理”理由推翻合同關(guān)于固定價的約定，比如，嚴重違反公平合理原則等。而在國際工程項目中，尤其是約定了國際仲裁或以契約至上的項目所在國，我國工程企業(yè)應特別注意避免受國內(nèi)司法實踐的影響，充分評估固定價類型合同的法律風險以及合同的具體約定，因為在國際仲裁中，幾乎是無法推翻合同的有效約定的。

第二十九條 當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第12條的規(guī)定保持一致。

第二，關(guān)于本條規(guī)定，工程企業(yè)應努力做好過程結(jié)算；而對于要求按政府審計結(jié)算的工程項目，尤其是工程總承包項目，工程企業(yè)應特別注意按政府審計結(jié)算所可能帶來的法律風險，謹慎約定按政府審計結(jié)算。

第三十二條 當事人對工程造價、質(zhì)量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第14條的規(guī)定保持一致。

第二，本條第一款的意思為人民法院認為需要鑒定的，但當事人沒有申請鑒定或未繳納鑒定費用或未提供鑒定資料，此時，人民法院負有向當事人釋明的義務；

第三，本條第二款的意思為在一審中沒有鑒定，而在二審中人民法院有權(quán)委托鑒定。但是，二審是否啟動鑒定或發(fā)回重審，取決于二審法官的“主觀”判斷，即在二審中人民法院可以根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)回重審，或委托鑒定，或維持原判。

第四，由于“一事不再理”的原則，當事人一旦因沒有鑒定而導致生效的判決文書對自身不利，當事人將失去再次起訴的機會。所以，工程企業(yè)應重視項目的管理；尤其是在國際工程項目中，我國工程企業(yè)更應認識到國際工程仲裁對項目管理的要求標準要遠遠高于國內(nèi)的工程項目管理的要求標準，如在國際仲裁的過程中，發(fā)生關(guān)鍵資料缺失或存在嚴重瑕疵，則將可能會導致我國工程企業(yè)發(fā)生重大虧損。

第三十三條 人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第15條的規(guī)定基本保持一致。

第二，在司法鑒定中，除了需要確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限外，工程企業(yè)還應特別關(guān)注計價方式、鑒定方法等重要問題的確定。我國建設工程計價方式可分為清單計價和定額計價，或固定總價、固定單價、成本加酬金、可調(diào)價等。

第三，在司法鑒定中，如發(fā)現(xiàn)鑒定單位采用的計價方式、鑒定方法等存在問題的，工程企業(yè)也應及時向人民法院提出。

第三十五條 與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第17條的規(guī)定基本保持一致。

第二，本條規(guī)定意指與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，才享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

第三，承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法規(guī)定，為我國特定國情下的立法規(guī)定與制度安排，其極大地降低了承包人的工程履約與項目管理的法律風險。所以，我國工程企業(yè)到海外承接國際工程項目時，務必要轉(zhuǎn)變國內(nèi)觀念，從根本上重視合同簽約與履約以及項目管理等重要工作。

第三十七條 裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第18條的規(guī)定發(fā)生比較大的變化，主要體現(xiàn)為刪除了“但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外”的內(nèi)容，而增加了“裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件”的前提條件。因此，本條的適用不再強調(diào)建筑物的所有權(quán)人的問題，而是真正地落實到該建筑物的裝飾裝修工程是否具備折價或者拍賣條件，從而將施工承包人與裝飾裝修承包人的權(quán)利保護納入統(tǒng)一渠道。

第二，本條雖然刪除了對建筑物的所有權(quán)人的要求，但李律師認為，“裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件”的標準與適用問題，可能會存在比較大的爭議，尚有待觀察后續(xù)的司法實踐。

第三十八條 建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第19條的規(guī)定保持一致。

第二，建設工程質(zhì)量合格，是承包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的前提條件。

第三，承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法規(guī)定，為我國特定國情下的立法規(guī)定與制度安排，其極大地降低了承包人的工程履約與項目管理的法律風險。所以，李律師再次提示并強調(diào)，我國工程企業(yè)到海外承接國際工程項目時，務必要轉(zhuǎn)變國內(nèi)觀念，從根本上重視合同簽約與履約以及項目管理等重要工作。

第四十條 承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P(guān)行政主管部門關(guān)于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。

承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第21條的規(guī)定保持一致。

第二，關(guān)于本條提到的建設工程價款的范圍，由于不同類型的建設工程項目歸屬于不同的行政主管部門，所以，對于建設工程價款范圍的具體規(guī)定也可能不盡相同。以實務中最為常見的房地產(chǎn)項目為例，根據(jù)我國現(xiàn)行行政主管部門關(guān)于建設工程價款范圍的相關(guān)規(guī)定，一般認為包含了人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金。至于建設工程項目中也比較普遍存在的墊資款，承包人是否也有權(quán)主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，則需要根據(jù)該墊資款是否實際使用或是否已物化到具體的建設工程項目中予以判斷。

第三，根據(jù)本條規(guī)定，除逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等外，承包人在國內(nèi)的建設工程項目中完全可以依照國務院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設工程價款范圍的規(guī)定，主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。所以，如上述所言，我國工程企業(yè)到海外承接國際工程項目時，務必要轉(zhuǎn)變國內(nèi)觀念，從根本上重視合同簽約與履約以及項目管理等重要工作。

第四十一條 承包人應當在合理期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第22條的規(guī)定發(fā)生重大修改，主要體現(xiàn)為承包人應當在合理期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月。

第二，工程企業(yè)應特別注意，雖然本條規(guī)定最長不得超過18個月，但切記不能把應當行使的“合理期限”理解為等同于18個月，即“合理期限”可能短于18個月。

第三，因為在司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生承包人未按法律規(guī)定及時行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，甚至出現(xiàn)承包人在已提起訴訟或仲裁的情況下，仍未及時行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)而遭受重大損失。所以，李律師特別提示，工程企業(yè)應重視并按本條規(guī)定，及時行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，以避免無法獲得工程價款的重大法律風險。

第四十二條 發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第23條的規(guī)定保持一致。

第二，工程企業(yè)應特別注意，我國法律已明確規(guī)定，在不損害建筑工人利益的前提下，承包人與發(fā)包人關(guān)于放棄或限制建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)約定，合法有效。

第四十三條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

解讀：

第一，本條綜合了《原司法解釋一》第26條與《原司法解釋二》第24條的規(guī)定。

第二，實際施工人制度，可能是我國建設工程領域最為“特殊”最有爭議的立法規(guī)定，因為在這一制度之下，突破了合同的相對性，讓“違法者”往往優(yōu)于“守法者”而受到人民法院的保護，即同為分包單位，因轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包而導致合同無效的分包單位，可以起訴總承包單位與業(yè)主等所有上游單位，并且有直接越過總承包單位向業(yè)主主張工程價款的權(quán)利，反而是遵守了法律的合法分包單位，卻只能依據(jù)合法有效的合同向合同相對方主張工程價款。

第三，從本條的字面意思，無法推斷出掛靠人是否享有本條規(guī)定的“實際施工人”的權(quán)利，但在司法實踐中，有不少人民法院支持了掛靠人享有本條規(guī)定的“實際施工人”的權(quán)利，也即，關(guān)于掛靠人是否享有本條規(guī)定的“實際施工人”的權(quán)利，在我國司法實踐中存在比較大的爭議。

第四，本條規(guī)定突破了管轄，即可能會出現(xiàn)總承包人與業(yè)主約定了仲裁，但當發(fā)生實際施工人的訴訟時，則總承包人與業(yè)主的工程價款就有可能會在人民法院受理。

第五，本條規(guī)定，讓“違法者”受益，“守法者”吃虧，是我國建設工程領域比較特殊的現(xiàn)象，主要原因是因為農(nóng)民工這一特殊群體的存在，我國立法者與政策制定者，從社會穩(wěn)定與國家安全的高度，所作出的特殊的制度安排，雖然不符合法理，但符合我國特殊的國情與實際需要。所以，我國工程企業(yè)到海外承接與實施國際工程項目時，務必要充分認識到所面對的社會環(huán)境、文化、法律、政策以及身份等已發(fā)生了根本性的變化，我國工程企業(yè)手中最強有力的武器就是合同，因此，我國工程企業(yè)務必要做好國際工程項目前期投標的法律風險評估以及簽約、履約和項目管理的全過程法律風險防控等工作。