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投保人的如實告知義務(wù)爭議，經(jīng)常見諸于人身保險訴訟案例之中；但事實上，海上保險中，投保人如實告知義務(wù)所涉及的重要事項對承保風(fēng)險的影響也非常顯著，且由于海商法的獨特性，在如實告知方面，投保人與保險公司的權(quán)利義務(wù)分配和其他險種有所不同。本文以如下案例為引，做以下探討。

案例

上海海事法院（2011）滬海法初字第1298號民事判決書
上海市高級法院（2012）滬高民四（海）終字第96號民事調(diào)解書

案情簡介

2010年11月，常熟某工藝公司（下稱“常熟公司”）將一臺原日本進口的高速精密壓力機從上海退運回日本橫濱。2010年11月2日，常熟公司通過貨運代理公司向某保險股份有限公司上海分公司（下稱“保險公司”）投保了貨物運輸保險。 2010年11月23日，貨物到港后發(fā)現(xiàn)貨損，常熟公司遂向保險公司進行索賠，保險公司拒賠。2011年11月17日，常熟公司將保險公司訴至上海海事法院。

裁判結(jié)果

一審判決：一審法院認為常熟公司投保時未向保險公司就以下事項如實告知：1. 涉案運輸使用框架集裝箱；2. 涉案貨物為二手退運貨；3無外包裝；4、涉案貨物為艙面貨，且未告知事項對保險事故的發(fā)生具有重大影響。因此駁回常熟公司的訴訟請求。

二審調(diào)解結(jié)案：保險公司同意向常熟公司支付100萬日元。

問題

常熟公司未告知事項，大部分保險公司未經(jīng)詢問，投保人在海上保險下是否承擔(dān)了更重的如實告知義務(wù)？二審調(diào)解結(jié)案，是否意味著上海高院有不同理解？

一、“如實告知”起源于海上保險：英國法下對于海上貨物保險被保險人的“披露”（disclose）的要求，傾向于保險人。

與我國民法及合同法所明確的民事活動當(dāng)事人需要遵循“誠實信用原則”不同，英國法下對于一般的商業(yè)活動（除了少數(shù)特殊情況）主體并不要求誠實信用，或者換種說法，并不要求交易各方善意。甚至在買賣中，也遵循買方自己當(dāng)心（caveat emptor）的原則，并不要求賣方對于相關(guān)情況做出披露。

但海上貨物保險有其特殊性，在其發(fā)展之初就呈現(xiàn)出三個特點：第一，風(fēng)險大：受當(dāng)時科技發(fā)展的制約，船舶航行抵御海上風(fēng)險的能力較弱，貨物暴露于較大風(fēng)險之下；第二，信息不對稱：由于通訊不發(fā)達，身在倫敦的保險人幾乎不能查詢到貨物/航程的任何信息。第三，專業(yè)的保險公司還沒有出現(xiàn)，保險人與投保人相比，在經(jīng)濟規(guī)模上和專業(yè)程度上都不處于優(yōu)勢地位，保險人對投保人的陳述依賴性很高。如果被保險人不主動告知相關(guān)情況/風(fēng)險，保險人無法確定是否承保，以及如承保，承保費率如何。

英國法對投保人“如實告知”的要求早在1766年Carter v. Boehm一案中就有體現(xiàn)，Mansfield認為投保人對于所知情況的隱瞞是欺詐，因此保單無效。值得注意的是，由于當(dāng)時英國法律并沒有對于合同無效（viod）和可撤銷（voidable/may be avoid by one party）做出區(qū)分，因此，除了保單無效，并不存在第二種法律后果。

1906年《海上保險法》的第17條和18條對此做出了明確規(guī)定，將未如實告知的法律后果分為無效和可撤銷：

* Section 17“A contract of marine insurance is a contract based upon the utmost good faith, and, if the utmost good faith be not observed by either party, the contract may be avoided by the other party ”

海上保險合同是基于“最大善意”原則上的一種合同，如合同任何一方未遵循最大善意，另外一方可撤銷合同。

* Section 18“Subject to the provision of this section, the assured must disclose to the insurer, before the contract is concluded, every material circumstance which is known to the assured, and the assured is deemed to know every circumstance which, in the ordinary course of business, ought to be known by him. If the assured fails to make such disclosure, the insurer may avoid the contract. ”

除非本條另有規(guī)定，在保險合同成立之前，被保險人必須將其所知道的重要情形，以及其在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的情形披露給保險人，如果被保險人未盡到披露責(zé)任，保險人可以撤銷合同。

從以上規(guī)定來看，顯然傾向于保險人：

1. 從告知方式來看：采取主動告知主義，而非詢問告知主義

所謂主動告知主義，是說投保人應(yīng)為告知事項，不問自己確知與否，皆須盡量告知保險人，并須與客觀存在的真實事項相符，以便保險人據(jù)此估計危險，投保人的告知義務(wù)不以保險人書面詢問為限，對于未為書面詢問之重要事項亦負有告知義務(wù)。

所謂詢問告知主義，是指告知義務(wù)人僅在保險人詢問時才承擔(dān)告知義務(wù)，且告知范圍以詢問內(nèi)容為限。

顯然，主動告知主義下，投保人承擔(dān)的是主動、無限告知義務(wù)，是相當(dāng)重的義務(wù)，除了如實披露相關(guān)事項，還要求投保人自行判斷事項的重要性，以決定是否披露給保險公司，如有遺漏，則需承擔(dān)相應(yīng)后果。英國法采取的正是主動告知主義。

2. 從歸責(zé)原則上看：采取客觀主義，而非主觀主義

所謂客觀主義，是說不管投保人未如實告知的主觀狀態(tài)是故意、過失，承擔(dān)的責(zé)任是一樣的。

所謂主觀主義，是區(qū)分投保人的主觀狀態(tài)是故意、過失還是無過失，承擔(dān)不同的責(zé)任，在過失的情況下，投保人承擔(dān)義務(wù)較輕，無過失則不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

顯然，在客觀主義之下，不考慮投保人的主觀狀態(tài)而統(tǒng)一法律后果為撤銷合同的規(guī)定對于投保人更嚴苛。而英國海上保險法采取的是客觀主義，甚至不需要考察投保人未告知事項與保險事故的發(fā)生是否存在因果關(guān)系。

3. 從告知范圍上看：采取“應(yīng)知“原則，而非”明知“原則

投保人需要告知的范圍，必然是其知悉的內(nèi)容；對于其不知悉的內(nèi)容，不存在告知義務(wù)。投保人是否“知悉”在實踐中可能產(chǎn)生爭議，面對保險人關(guān)于“未如實告知”的指責(zé)，投保人可能以不“知悉”為由抗辯。關(guān)于此，有兩種判斷原則，“明知”原則，是從客觀證據(jù)上看，能夠證明投保人確實對相關(guān)事實知悉，否則就是不知悉；“應(yīng)知”原則，是除了投保人“明知”的事實之外，還包括通過其他因素推知投保人“應(yīng)當(dāng)”知悉。顯然，“應(yīng)知”原則賦予投保人更高的義務(wù)。英國法即采取的“應(yīng)知”原則。

二、“如實告知”義務(wù)的發(fā)展：包括我國《保險法》在內(nèi)的各國立法減輕投保人責(zé)任，同時相應(yīng)加重保險人責(zé)任。

隨著保險業(yè)和科技以及商業(yè)的發(fā)展，保險行業(yè)從海上保險發(fā)展到陸上運輸保險、財產(chǎn)保險、人身保險、責(zé)任保險、保證保險、信用保險等等，保險人不再是普通的商人，而是專門經(jīng)營保險業(yè)的保險公司，其搜集信息和控制風(fēng)險的能力加強，保險種類保險條款變得越來越復(fù)雜專業(yè)化；而從另一方面看，投保人卻從專業(yè)的貿(mào)易商人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǖ南M者，對于風(fēng)險和可能影響承保的事項的理解相對來說比較低下。因此，如果堅持傳統(tǒng)的告知義務(wù)制度，會給保險人推卸保險責(zé)任的借口，為了改變這種局面，各國立法紛紛改變告知義務(wù)制度，以適應(yīng)變化，我國的保險法是在這種潮流下制定的，也體現(xiàn)了這種趨勢：

1. 告知方式上由主動告知改變?yōu)樵儐柛嬷⒚鞔_具體標準防止保險人提問過于寬泛

如前所述，與主動告知相比，詢問告知對于“重要事實”的判斷標準由投保人的自行判斷轉(zhuǎn)為保險公司以詢問單的固定形式進行判斷，很顯然在實踐上更簡便和明確。但詢問告知也有其操作上的缺陷：因保險公司有義務(wù)進行詢問，為了防止有所遺漏，保險公司傾向于盡量增加詢問內(nèi)容，而不管是否與擬承保風(fēng)險的評估有關(guān)，進一步的，很多保險公司擬定的詢問表中會采用概括性詢問的方法，如“是否患有其他疾病”的兜底條款。

因此，許多國家（最主要是大陸法系）國家的法律由主動告知主義逐漸修改為詢問告知，并明確具體標準，排除過于寬泛的詢問問題。

我國現(xiàn)行《保險法》以及司法解釋也體現(xiàn)了以上的原則：

首先，明確嚴格的詢問告知主義?！侗ｋU法》第16條規(guī)定“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況做出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知”。但很多人認為僅憑這條規(guī)定不能推導(dǎo)出“詢問主義”的結(jié)論，因此，保險法司法解釋二第6條明確“投保人的告知義務(wù)限于保險人詢問的范圍和內(nèi)容……”；

其次，排除了概括性條款。保險法司法解釋二規(guī)定“保險人以投保人違反了對投保單詢問表中所列概括性條款的如實告知義務(wù)為由請求解除合同的，人民法院不予支持。但該概括性條款有具體內(nèi)容的除外?！?/p>

通過以上規(guī)定，我國保險法確定了嚴格且較為完整的詢問告知主義。在投保人的告知義務(wù)上，賦予保險公司一定的前置義務(wù)。

2、歸責(zé)原則上由客觀主義逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^主義，并強調(diào)未告知事項與保險事故發(fā)生的因果關(guān)系

在客觀主義的歸責(zé)原則下，主觀上無辜的投保人動輒得咎；隨著保險業(yè)的發(fā)展，越來越多的國家開始轉(zhuǎn)向主觀主義，即只有在投保人主觀有過錯的情況下，才承擔(dān)未如實告知的相應(yīng)后果。如《日本商法典》《韓國商法典》等。

我國《保險法》第16條采取了主觀主義：

首先，歸責(zé)主觀要件為投保人“故意和重大過失”未履行如實告知義務(wù)，保險人有權(quán)解除合同。

其次，主觀“故意”之下，保險公司不承擔(dān)賠付責(zé)任，不退還保費，并且不要求未如實告知事項與保險事故的發(fā)生有因果關(guān)系。

再次，主觀“重大過失”之下，保險人不承擔(dān)賠付責(zé)任，但應(yīng)退還保險費，并且要求對事故發(fā)生有嚴重影響（因果關(guān)系）。

3、告知范圍縮小，由投保人“應(yīng)知”變?yōu)椤懊髦?/strong>

有觀點認為“明知”屬于投保人的主觀狀態(tài)，難以判斷；但通過大量的保險實踐來看，投保人對相關(guān)事實是否“明知”完全可以通過客觀證據(jù)加以證明。因此，將投保人“應(yīng)知”替換為“明知”是各國立法的趨勢。我國保險法司法解釋二也體現(xiàn)了這一精神。

三、我國海商法的特殊之處：保留英國海商法的部分原則，投保人仍承擔(dān)比一般投保人重的義務(wù)。

我國《海商法》的制定本身受英國海商法一定的影響，且其于1993年頒布以來并未進行過任何修訂，因此關(guān)于投保人如實告知的相關(guān)規(guī)定帶英國海商法的痕跡。作為特別法，我國《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定優(yōu)先《保險法》的適用。因此，在海上保險案件中，仍需要看回《海商法》的規(guī)定：

1. 以主動告知為主，以詢問告知為輔

《海商法》第二百二十二條規(guī)定：合同訂立前，被保險人應(yīng)當(dāng)將其知道的或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的有關(guān)影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承擔(dān)的重要情況，如實告知保險人。保險人知道或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的情況，保險人沒有詢問的，被保險人無需告知。

因此，投保人（被保險人）仍有負有對于“確定保險費或者是否同意承保的重要情況”標準的判斷；僅僅在保險人知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況下，投保人才免于相關(guān)責(zé)任，但通常來說，保險公司不會深入接觸投保人的日常業(yè)務(wù)，因此，保險公司“通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道”的情況很有限，并且需要投保人提出相關(guān)證明。

2. 歸責(zé)原則上區(qū)分了故意和非故意，但投保人義務(wù)仍高于保險法下一般投保人

第二百二十三條由于被保險人的故意，未將本法第二百二十二條第一款規(guī)定的重要情況如實告知保險人的，保險人有權(quán)解除合同，并不退還保險費。合同解除前發(fā)生保險事故造成損失的，保險人不負賠償責(zé)任。

不是由于被保險人的故意，未將本法第二百二十二條第一款規(guī)定的重要情況如實告知保險人的，保險人有權(quán)解除合同或者要求相應(yīng)增加保險費。保險人解除合同的，對于合同解除前發(fā)生保險事故造成的損失，保險人應(yīng)當(dāng)負賠償責(zé)任；但是，未告知或者錯誤告知的重要情況對保險事故的發(fā)生有影響的除外。

因此，《海商法》將被保險人的主觀狀態(tài)分為故意和非故意。值得注意的是，“非故意”至少包括了重大過失、一般過失和無過失三種情況。而海商法并未做相應(yīng)區(qū)分，換句話說，投保人在“一般過失”和“無過失”情況下未告知相關(guān)事實，承擔(dān)的義務(wù)與“重大過失”下未告知承擔(dān)的責(zé)任是相同的。筆者認為這樣的規(guī)定是不應(yīng)歸為“主觀主義”，而僅僅是在客觀主義基礎(chǔ)上，就投保人的主觀狀態(tài)做出了一定的法律后果區(qū)分而已。

另外，即便在“故意”的狀態(tài)下，《保險法》要求未告知事項“足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的”，保險人才有權(quán)解除合同；而《海商法》沒有這樣的要求。

3. 告知范圍仍為投保人“應(yīng)知”內(nèi)容

《海商法》上述222條明確規(guī)定了告知范圍遵循“應(yīng)知”原則；如前所述，對投保人的要求高于保險法解釋二確定的“明知”原則。

另外，《海商法》也未對投保人未告知，保險公司的合同解除權(quán)的行使期限做出規(guī)定；而保險法有明確規(guī)定。

四、案例分析：一審判決嚴格遵循《海商法》規(guī)定將較重責(zé)任加諸于投保人，二審法院則可能綜合考慮權(quán)利義務(wù)平衡。

一審法院的思路：

首先，對未告知之大部分重要情況，雖然保險公司并未主動詢問，但一審法院認為投保人仍有義務(wù)主動告知。

一審法院確定的投保人未告知重要事實有四項：第一、涉案設(shè)備為二手機器；第二、涉案設(shè)備無外包裝；第三、涉案設(shè)備使用的是框架集裝箱；第四，涉案設(shè)備為艙面貨。保險公司僅就框架集裝箱進行了詢問，其他都未詢問。但一審法院認為投保人對以上內(nèi)容均有告知義務(wù)。即投保人就這些重要事實違反了如實告知義務(wù)。

其次，投保人的主觀狀態(tài)為“非故意”，而未區(qū)分有無過失以及過失程度。

一審法院認為“原告雖非故意將影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況如實告知被告，但未告知的上述情況對保險事故的發(fā)生具有影響，根據(jù)法律規(guī)定，保險人對因該等情況造成的保險事故損失不負賠償責(zé)任”。也就是說一審法院并沒有審查投保人在“非故意”狀態(tài)下，主觀狀態(tài)是否有過失，以及過失程度。只要未告知事項對保險事故發(fā)生具有影響，保險公司就不承擔(dān)賠償責(zé)任。

二審法院調(diào)解的動力：

從司法實踐上看，如果一審判決沒有可商榷之處，二審法院不會有動力對雙方進行調(diào)解；也沒有理由去說服已經(jīng)獲得一審勝訴判決的情況下接受調(diào)解。就筆者而言，認為可能存在以下問題：

第一、海上保險下，將判斷“重要情況”的責(zé)任完全交給投保人是否合適？

如前所述，當(dāng)今保險公司具有很強的優(yōu)勢，每年大量承保各類貨運業(yè)務(wù)的情況下，業(yè)務(wù)員在對于風(fēng)險的評估方面應(yīng)優(yōu)于貨主。在這種情況下，將須告知的“重要事項”的判斷標準加諸給投保人，合理性值得考慮。從本案的具體情況來看，保險公司的投保單涉及非常簡單，是否“二手貨”、是否“裝載艙面”等比較常見的選項都缺失，對于專業(yè)的保險公司來說，顯得過分簡陋。

因此，如完全根據(jù)海商法堅持投保人須主動告知，對雙方權(quán)利義務(wù)有失衡之嫌。

第二、綜合考慮雙方的主觀狀態(tài)及過失程度，以及保險公司是否可能構(gòu)成棄權(quán)？

本案中，保險公司在投保單設(shè)置了幾個簡單的問題，常熟公司也未回答（未打勾），保險公司就承保了。也就是說，保險公司事實上是在明知投保人未如實告知的情況下，接受了投保。也就是說，保險公司以行動表明，其并不在意常熟公司是否如實告知。在這種情況下，對于非專業(yè)的投保人來說，可能會認為這些只是保險公司的形式流程，不具實質(zhì)意義，也不會有相應(yīng)法律后果。因此，綜合來看，保險公司的過失似乎超過投保人。

另外，還涉及保險公司是否棄權(quán)的問題。棄權(quán)是英美法上的制度，簡單地說，權(quán)利人知道自己的某種權(quán)利，但以明示或默示的方式向相對人作出放棄權(quán)利的意思表示。本案中，保險公司對于投保人未正確填寫投保單并未提出異議，在事實上，其已經(jīng)以行動放棄了要求投保人如實告知的權(quán)利；如按棄權(quán)制度，保險公司無權(quán)再以此為由拒賠。我國《海商法》關(guān)于告知義務(wù)并沒有棄權(quán)相關(guān)的規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定 “保險人知道被保險人未如實告知海商法第二百二十二條第一款規(guī)定的重要情況，仍收取保險費或者支付保險賠償，保險人又以被保險人未如實告知重要情況為由請求解除合同的，人民法院不予支持。”本案中，由于保險公司事實上放棄了要求投保人如實告知的權(quán)利，因此，其是否因棄權(quán)而不得拒賠，也是值得商榷的。

因此，筆者猜測二審法院可能綜合考慮了以上因素，但直接改判的法律依據(jù)又不是很充分，因此，以調(diào)解方式結(jié)案，在滯后的法律規(guī)定和公平之間采取一個折中的方案。

五、思考與建議：投保人與保險公司均應(yīng)秉持最大善意，但保險公司應(yīng)承擔(dān)對“重要情況”判斷的大部分義務(wù)。

筆者認為，隨著商業(yè)和科技的發(fā)展，海上保險的特殊性已經(jīng)逐漸減弱，保險公司在專業(yè)能力和信息渠道方面并不處于劣勢，在投保人的如實告知義務(wù)方面，海商法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)順應(yīng)國際潮流，即向《保險法》靠攏。但很可惜，最新出爐的《海商法》修訂意見稿在如實告知方面并沒有就原則問題進行修改。這種情況給保險實務(wù)和司法審判都帶來了一些兩難的情況。一方面，海商法確定的明確原則較難在司法實踐中突破；另一方面，為防止保險公司濫用權(quán)利，賦予保險公司一定義務(wù)也是應(yīng)遵循的司法精神。

鑒于此，實踐對于保險公司和投保人，都應(yīng)秉持“最大善意”，才能防患于未然。

對于保險公司：完善投保流程和投保單，將決定是否承保以及承保費率的重要事項全部羅列于投保單上（但應(yīng)剔除概括性條款），并要求投保人如實填寫之后再決定是否承保，也就是說保險公司應(yīng)承擔(dān)判斷投保人須如實告知“重要情況”判斷的大部分義務(wù)，不要將之推卸于投保人。另外，由于司法解釋二關(guān)于棄權(quán)的規(guī)定，海商法并無相反規(guī)定，應(yīng)適用于海上保險，保險公司在業(yè)務(wù)中也應(yīng)當(dāng)心，防止以行動放棄要求投保人如實告知的權(quán)利。

對于投保人：對于風(fēng)險較大的事項，盡管保險公司未詢問，仍須盡量告知。比如，本案中，貨物無外包裝，保險公司可能并不會去涉及一個問題“是否有外包裝”的問題，但即使對于一個普通人，也知道無包裝運輸?shù)娘L(fēng)險較大，秉持誠信原則，應(yīng)告知保險公司。