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一、問題的提出

隨著電商產(chǎn)業(yè)的發(fā)展如火如荼，“線上線下打通”的新零售模式成為眾多零售品牌的業(yè)務發(fā)展新趨勢。近期，筆者收到有不少零售品牌客戶的類似咨詢，即若品牌方未經(jīng)業(yè)主同意，自行實踐“線上線下打通”的新零售模式是否構成其作為承租人/場地使用人對傳統(tǒng)零售業(yè)租賃/聯(lián)營合同的違反？相關銷售額是否應計入線下店鋪銷售額？針對“線上線下打通”的形式，不同品牌具體操作方式不一而足，但基本特征都是將線上和線下的零售渠道及資源打通融合，近期企業(yè)咨詢的主要是利用線下店鋪為線上平臺訂單達成或履行提供資源和便利（僅為本文敘述方便，以下簡稱“無界零售”模式，但無界零售的范圍遠不止于此）。筆者擬結(jié)合近期實務中遇到的相關企業(yè)咨詢，就相關問題進行分析。

二、是否構成對業(yè)主違約

實踐中，由于租賃/聯(lián)營合同的業(yè)主利益通常僅與特定線下店鋪的經(jīng)營狀況綁定，因此，品牌線上平臺經(jīng)營主體與業(yè)主之間實際存在競爭性。對于業(yè)主而言，利用線下店鋪資源為線上平臺訂單締結(jié)或履行提供機會或便利，有利于擴大線上平臺的交易機會，但卻導致線下店鋪的交易機會減少從而可能導致線下店鋪業(yè)主利益受損。因此，在線上線下銷售商品和運營均合法合規(guī)的前提下，無界零售是否構成對租賃/聯(lián)營合同的違約主要可以考慮如下兩個方面：

無界零售是否超出線下店鋪經(jīng)營主體既有的經(jīng)營范圍，是否違反租賃/聯(lián)營合同的約定用途？
無界零售是否違反租賃/聯(lián)營合同相關規(guī)定，是否侵害業(yè)主在合同項下的利益？

1.無界零售是否超出線下店鋪經(jīng)營主體既有的經(jīng)營范圍，是否違反租賃/聯(lián)營合同的約定用途

無界零售模式中，線下店鋪往往通過某種方式（如在店鋪內(nèi)設置二維碼以方便顧客訪問線上平臺、以線下店鋪作為線上訂單的提貨點等等）為線上平臺提供機會或便利，以協(xié)助線上平臺的交易達成或交易履行，但店鋪并未就相關協(xié)助行為獨立收取費用，亦未超出商業(yè)慣例中關于指定品牌商品零售業(yè)務的理解，筆者傾向認為無界零售中線下店鋪的相關協(xié)助行為不構成獨立的經(jīng)營性行為，亦未超出傳統(tǒng)零售店鋪租賃/聯(lián)營合同中關于店鋪用途的通常約定（該等通常約定為指定品牌方商品零售或類似表述）。因此，筆者傾向于認為，除非租賃/聯(lián)營合同有更為明確、嚴苛的約定，前述相關協(xié)助行為不構成對租賃/聯(lián)營合同項下關于店鋪用途相關約定的違約。

2.無界零售是否違反租賃/聯(lián)營合同相關規(guī)定，是否侵害業(yè)主在合同項下的利益？

無界銷售模式雖然從長遠商業(yè)角度看有利于促進消費，實現(xiàn)線上線下利益的合理分配，但從傳統(tǒng)商業(yè)地產(chǎn)業(yè)主角度來看，無界銷售中利用線下店鋪為線上平臺提供機會或便利可能直接導致本應計入店鋪的銷售額轉(zhuǎn)移至線上平臺，該行為是否構成對租賃/聯(lián)營合同的違約，取決于其是否直接損害業(yè)主在租賃合同下利益及租賃/聯(lián)營合同對此是否有相關約定，核心為業(yè)主租金收取方式是否包含以銷售額為基數(shù)的提成租金。

根據(jù)筆者的經(jīng)驗，零售行業(yè)租賃/聯(lián)營合同下的業(yè)主租金收取可分為：

不存在提成租金模式（即僅收取固定租金）；
（含）提成租金模式，包括保底租金與提成租金二者取高，或保底租金疊加提成租金，或僅收取提成租金等方式；

商業(yè)實踐中以第2種模式居多。

1. 僅固定租金（即不含提成租金）模式

在該模式下，業(yè)主租賃/聯(lián)營合同項下的利益與銷售額無直接關聯(lián)，如租賃/聯(lián)營合同中未有限制場外交易（即限制品牌方將顧客介紹至別處消費）或類似條款的情形下（根據(jù)筆者經(jīng)驗，該模式下合同通常亦不會設置該等條款），筆者認為無界銷售模式一般不會構成對租賃/聯(lián)營合同的違約。

2.（含）提成租金模式

在該模式下，業(yè)主一般還會在租賃/聯(lián)營合同中設置具體或概括性的條款，禁止或限制品牌方做出可能對店鋪銷售額產(chǎn)生不利影響的行為，典型的為：禁止虛假報賬、禁止私自收款、禁止將高抽成比例商品計入低抽成比例商品、限制品牌方擅自使用自行發(fā)行的優(yōu)惠卡、限制場外交易等等。

如前所述，由于租賃/聯(lián)營合同的業(yè)主利益通常僅與特定店鋪的經(jīng)營狀況綁定，品牌線上平臺經(jīng)營主體與業(yè)主之間一定程度上存在競爭性，利用線下店鋪資源為線上平臺訂單締結(jié)或履行提供了機會或便利對業(yè)主而言類似于被動“做慈善”，客觀上還可能使得本應計入該店鋪銷售額流失并進而導致業(yè)主在租賃/聯(lián)營合同項下利益受損但品牌方獲益（考慮到官網(wǎng)平臺銷售額無需與業(yè)主分成）的結(jié)果；其本質(zhì)上與限制場外交易條款擬限制的情形無異。

因此，筆者傾向于認為：

若相關租賃/聯(lián)營合同存在限制場外交易或類似條款或不得損害業(yè)主合同利益的概括性條款的情形下，品牌方未經(jīng)業(yè)主同意單方開展無界銷售模式構成合同違約。
即使租賃/聯(lián)營合同無限制場外交易或類似條款或不得損害業(yè)主合同利益的概括性條款，考慮到品牌方未經(jīng)業(yè)主同意單方開展無界銷售模式實質(zhì)損害了業(yè)主在租賃/聯(lián)營合同項下的利益，且該等情形應屬品牌方作為成熟的商業(yè)主體明知或應知的。因此，即使無界銷售模式未明確構成對租賃/聯(lián)營合同具體條款的違反，但業(yè)主可基于品牌方違反基于誠實信用原則而應遵守的附隨義務侵害業(yè)主合同利益為由主張損害賠償，且該等主張可能得以支持。

三、爭議訂單銷售額是否計入線下店鋪銷售額

因提成租金通常是按銷售額按一定比例計收，因此銷售額的定義通常為業(yè)主和品牌方的“必爭之地”，也將直接影響無界零售模式而產(chǎn)生的爭議訂單銷售額的歸屬。

筆者接觸的實務中，租賃/聯(lián)營合同對于銷售額的定義表述包括下述幾類：

概括性表述為“店鋪內(nèi)從事經(jīng)營活動或利用店鋪直接或間接收取的利益”或類似表述等，但未規(guī)定實施主體；該等情形下，筆者傾向于認為無界零售模式屬于“利用”或“使用”店鋪而取得的收益，相關銷售額應當計入提成租金的銷售額；
限制性表述為“承租人在店鋪內(nèi)從事經(jīng)營而獲取收入”或類似表述；該等情形下，銷售額的構成需要同時滿足兩個條件：（i）承租人在本房屋內(nèi)從事經(jīng)營；及（ii）承租人自相關行為中直接獲益。筆者認為，一方面，無界零售模式屬于承租人在店鋪內(nèi)從事的商業(yè)活動之其中部分（雖非獨立經(jīng)營性行為），前述條件（i）可視為滿足；另一方面，店鋪并未就相關協(xié)助行為獨立收取費用，線上平臺銷售額是否計入線下店鋪銷售額，筆者認為需要考慮承租人/場地使用人與官網(wǎng)平臺銷售主體是否進行獨立核算，如非獨立核算，承租人實際從爭議線上訂單中直接受益，筆者傾向于認為爭議線上訂單銷售額需計入提成租金的銷售額；反之則無須計入。
明確僅為店鋪內(nèi)銷售商品所得收入，甚至對于銷售額沒有定義；該等情形下，筆者傾向于認為相關行為產(chǎn)生的銷售額不屬于租賃/聯(lián)營合同項下銷售額的定義范圍，無須計入提成租金的銷售額。

針對前述應計入線下店鋪銷售額而未計入的爭議訂單，如業(yè)主一旦有充分證據(jù)證明該等訂單存在的，除第二點所述違約分析之外，品牌方還可能承擔虛假報賬等違約責任。

綜上，全面打通線上線下銷售的新零售時代即將到來，品牌方在紛紛加入新零售時代大潮時需同時關注潛在的法律風險，審查租賃/聯(lián)營合同相關條款，避免因相關行為違約而承擔法律責任。