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三、清算組如何開展工作

（一）清算組的運作方式

清算實務中因為外商投資企業(yè)的外方董事一般身處境外，且其他中方董事也可能在其他關聯(lián)公司擔任要職，無法事必躬親的處理清算事務，因此，清算組的運作方式一般有兩種：第一種是董事會成員直接組成清算組，由留守高管人員及聘請的律師、會計師等專業(yè)人員組成工作小組負責具體清算事務，定期或由工作小組根據(jù)需要臨時召開清算組會議向清算組匯報清算進展，合資企業(yè)與合營企業(yè)采用這種方式居多；第二種是權力機構任命董事或留守高管并聘請律師、會計師等專業(yè)人員一同組成清算組，直接投入清算工作，外商獨資企業(yè)采用這種方式居多?？紤]到實際情況，現(xiàn)在商務主管部門與工商部門對清算組成員構成的態(tài)度也較為寬容。清算組成立后就可以開始接管企業(yè)用章、銀行賬戶、企業(yè)證照原件、文件原件、訴訟文書原件、財務資料、企業(yè)財產等。

（二）清算材料的歸集方法

清算組或者工作小組在具體清算工作中將可能處理海量的工作材料，為便于清算材料的歸集以提高工作效率，我們可以考慮按照工作對象結合工作內容的方式對清算材料進行歸檔管理。例如：

政府機關	按照政府主管部門辦理的企業(yè)證照與文件分類管理
權力機構與清算組	歸集清算相關授權委托書、決議、會議紀要、盡調報告、清算方案、清算報告
企業(yè)員工	按照勞動合同、勞動關系協(xié)商解除協(xié)議與經濟補償、特殊員工（含工傷、三期女員工、無固定期限等）分類管理
經銷商	每家經銷商均歸集未了結合同或協(xié)商解除協(xié)議、業(yè)務轉移協(xié)議
供應商	每家供應商均歸集未了結合同或協(xié)商解除協(xié)議
終端客戶	收集客戶投訴與賠付資料

企業(yè)債權債務核定、企業(yè)資產清理、訴訟這三項清算工作因統(tǒng)計與及時反應的需要，應予以單獨歸集管理。

（三）清算期間的主要文件

前期文件

（1）企業(yè)權力機構提前解散公司決議/決定

（2）任命清算組負責人與成員決議/決定

（3）清算公告

（4）勞動關系說明、勞動合同協(xié)商解除協(xié)議、員工常見問題問答

（5）以商委核準日為基準日前一年的財務審計報告

（6）法律盡職調查報告

（7）業(yè)務分割/轉移協(xié)議（關系到員工分流安置、固定資產分配、已售出產品質保期內法律責任承擔等問題）

（8）清算方案（內部使用，無需提交政府機關）

（9）企業(yè)權力機構確認清算方案決議/決定

中期文件

（1）債權債務方面。債權申報通知書、債權申報登記表、債權確認通知書、債權不予確認通知書、要求清償債務通知書、債權轉讓協(xié)議及通知書、債務轉移協(xié)議、債務抵銷協(xié)議。

（2）未結業(yè)務方面。解除協(xié)議、業(yè)務拆分/承繼協(xié)議、業(yè)務轉移告知書。

（3）剩余財產分配方面。財產分配方案。

后期注銷文件

（1）清算期間財務審計報告

（2）清算報告（工商部門有模板參考）

（3）企業(yè)權力機構確認清算報告決議/決定

（4）政府機關注銷制式文件

（四）清算核心文件清算方案的制作

《公司法司法解釋（二）》第十五條規(guī)定:“公司自行清算的，清算方案應當報股東會或者股東大會決議確認；未經確認的清算方案，清算組不得執(zhí)行。執(zhí)行未經確認的清算方案給公司或者債權人造成損失，公司、股東或者債權人主張清算組成員承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。”這是對清算方案的重要性以及清算組成員的責任最主要的規(guī)定，在實務中，很多公司高管不愿意出任清算組成員就是因為清算組工作不僅繁重而且責任重大。

1.制作清算方案的基礎材料

（1）法律盡職調查報告

法律盡職調查報告是并購律師經常制作的法律文件，但是清算中的法律盡職調查報告與企業(yè)并購法律盡調報告有較大不同：

a.委托人不同。并購盡調的委托人是收購方，清算盡調的委托人是清算企業(yè)；

b.目的不同。簡單來說，并購盡調的目的為了順利取得并安全行使權利；清算盡調的目的則是為了企業(yè)和股東的順利退出并且不會被債權人“秋后算賬”。

c.側重內容不同。并購盡調的側重內容在于發(fā)現(xiàn)不利于權利取得和安全行使的法律障礙與隱患；清算盡調的側重內容在于從實體上發(fā)現(xiàn)所有需要終止的法律關系、掃描不利于法律關系終止的障礙與隱患以及不利于程序推進的程序障礙。

總的來說，清算盡職調查報告的調查方向一般會涉及清算公司現(xiàn)狀、組織架構、歷史沿革、權力機構、高管、業(yè)務模式、章程條款、勞動關系、債權債務、資產相關權利、未結合同等，因清算企業(yè)所處行業(yè)不同盡調報告也會有較大的差異，不存在可以生搬硬套的模板，一份完善的清算盡調報告將會讓清算方案的制定更有針對性并建立股東及清算組對清算周期的合理預期。經常有企業(yè)高管在咨詢清算問題時會詢問清算周期需要多長時間，其實這在盡職調查報告完成前是個無法回答的問題，如果在清算過程中產生衍生訴訟就更會顯著延長清算周期。

（2）資產負債表

資產負債表不僅是制定清算方案的基礎材料，同時也是制作清算盡調報告的絕佳輔助材料。資產負債表主要有以下幾個作用：一是通過了解各個會計科目出現(xiàn)的原因結合清算企業(yè)留守人員的介紹，我們可以更加清晰的了解清算企業(yè)的商業(yè)運作模式；二是通過了解各個會計科目項下數(shù)據(jù)的形成，我們可以更加全面的了解數(shù)據(jù)背后清算企業(yè)可能需要處理的法律關系，它不僅是一份財務資料，在清算律師眼里它就如同一張清算企業(yè)的法律關系列表。比如：其他應收款屬于資產負債表中的流動資產，企業(yè)在商品、服務業(yè)務以外發(fā)生的各種應收、暫付款項都會記載在這個科目項下，它包括應收的各種賠款、應收出租包裝物租金、押金以及拆借給子公司的往來款等，這些都是在清算中需要處理的法律關系；三是有助于我們了解清算企業(yè)資產與債務的構成，從而在法律盡調中有針對性的進一步了解資產與負債的現(xiàn)狀，判斷清算企業(yè)是否有資不抵債的風險以及剔除不需要處理的資產與債務。比如:企業(yè)通常會將拆借給子公司的往來款掛在其他應收款，子公司在收到這筆錢后可能早就經營虧掉了，并且無法償還這筆錢，這筆錢就可能變成一筆壞賬，而這筆應收款卻長期掛在賬面上；又比如在資產負債表的“非流動資產”中會有長期待攤費用，是作為長期資產對待的，但是長期待攤費用本質上并不是資產，它就是成本或費用，因為長期待攤費用是已經發(fā)生的支出，幾乎已經沒有任何交易價值和變現(xiàn)價值，是不需要處理的資產項。

2.清算方案的內容構成

在法律盡調報告出爐后，我們就可以根據(jù)診斷報告開處方了?，F(xiàn)在就介紹一下清算方案的制定。清算方案需要一個清晰的框架，這樣便于權力機構予以逐項審閱和討論。我們一般是以清算組的各項法定職權作為清算方案的骨架，一是因為清算組的職權內容正是清算方案需要解決的問題；二是有利于權力機構對清算組的履職情況進行監(jiān)督。清算方案的內容構成可以如下，供參考:

企業(yè)基本情況	a.出資人、主營業(yè)務與商業(yè)模式、權力機構成員、分支機構、歷史沿革； b.解散事由、商委審批情況。
清算組	a.清算組負責人及成員； b.清算公告、清算組備案情況； c.清算組會議召開與表決機制； d.工作小組成員與工作小組職權清單； e.中介機構聘用清單及委托事項。
員工安置	a.員工結構; b.員工安置與經濟補償方案； c.留守人員名單與續(xù)用方案； d.勞動爭議。
企業(yè)資產清理情況	a.清算組日常財務工作安排； b.核準解散當月資產負債表； c.企業(yè)資產清單。
債權債務情況	a.應收應付清單； b.關聯(lián)企業(yè)債權債務處理方案（分應收/應付）； c.其他債權債務處理方案（分應收/應付）； d．涉訴情況。
未結業(yè)務情況	a.未結業(yè)務清單； b.未結業(yè)務處理方案； c.涉訴情況。
企業(yè)固定資產管理及變價處置	a.固定資產管理方案； b.固定資產變價處置方案。
財產分配	財產分配方案
風險提示	a.訴訟風險； b.稅務風險； c.程序風險； d.其他風險。
清算工作費用預算	a.續(xù)用留守人員費用； b.聘請律師事務所、會計師事務所、稅務事務所、注銷中介等費用； c.會務、交通、差旅費用； d.訴訟費用； e.固定資產管理費用； f.清算過程中可能出現(xiàn)的損失（例如確實無法收回的應收賬款、固定資產的折價處置等）。

清算方案在權力機構確認之后直至執(zhí)行完畢之前，大部分內容都將處于動態(tài)的變化過程中，每一次變化都將由后面要介紹的清算組會議推動與固定。此外，我認為有一點值得予以強調：即在員工安置的過程中建議有專業(yè)勞動法律師的參與。在提交商委對解散進行審批的文件中就有一份《關于外商投資企業(yè)員工勞動關系狀況的說明》的文件，外商投資企業(yè)在處理員工勞動合同關系時，既可以在商委審批前就通過與員工協(xié)商解除的方式遣散員工（此種方式遣散成本較高，但風險低、運用廣泛），也可以在商委審批后依法終止與員工的勞動合同關系（此種方式雖然遣散成本較低，但是員工提起勞動仲裁的幾率高，很可能拖延清算周期），還可以在商委審批后通過與員工協(xié)商解除的方式遣散員工。專業(yè)的勞動法律師在與員工談判、制作相關法律文件以及保留相關證據(jù)方面有豐富經驗，可加快清算進程并降低勞動仲裁風險。

（五）清算組會議

清算組會議的直接作用在于推動清算進程?？紤]到每次清算組會議都可能發(fā)生大量的數(shù)據(jù)變化與部分方案的調整，為保證其法律效力、降低糾紛發(fā)生的風險，筆者建議歷次會議紀要在整理完畢后都需提交權力機構簽章確認，若有權力機構成員對某些內容提出異議則早提出早處理。

清算組會議可以參考以下議程進行：

財務狀況更新	（1）資產負債表；（2）財產清單。
款項支付情況更新	（1）員工款項支付；（2）聘用機構款項支付；（3）債權清償款項支付。
債權債務情況更新	（1）應收應付明細；（2）債權申報及確認情況；（3）應收款追收情況；（4）債權債務轉移、抵銷情況。
訴訟情況更新	（1）已結案訴訟案件；（2）訴訟中訴訟案件；（3）潛在訴訟案件。
合同處理情況更新	（1）已終止合同；（2）進行中合同；（3）新成立合同。
固定資產情況更新	（1）固定資產變價情況；（2）擬核銷固定資產清單。
總結	（1）政府機關關于注銷程序的信息反饋；（2）方案調整；（3）工作展望。

四、外商投資企業(yè)自行清算的可能走向

（一）破產清算

《公司法》第一百八十七條規(guī)定，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產。公司經人民法院裁定宣告破產后，清算組應當將清算事務移交給人民法院?！锻赓Y企業(yè)法實施細則》第七十七條規(guī)定，外資企業(yè)依照本實施細則第七十條第（四）項破產的規(guī)定終止的，參照中國有關法律、法規(guī)進行清算。《企業(yè)破產法》第二條規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。第一百三十五條規(guī)定，其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規(guī)定的程序。也就是說，外商投資企業(yè)若發(fā)生資不抵債的情況，均必須適用《企業(yè)破產法》開展破產清算。

也許有人會問，清算組在發(fā)現(xiàn)資不抵債的情況下是否可以繼續(xù)自行清算直至完畢?答案是不可以。在資不抵債的情況下，清算企業(yè)清算期間的資產負債表無法完成“歸零”的目標，因此實踐中不可能完成注銷工作?！豆痉ā穼ψ孕星逅阆蚱飘a清算轉化的制度設計，初衷是為了債權人的利益得到公平公正的保護，在清算企業(yè)資不抵債的情況下，債權人的債權已無法得到完全保障，此時就需要法院居中審理，保證債權人得到的清償至少是基于公平公正的法律程序，同時這個轉化制度也是對清算組成員個人的保護，避免今后被利害關系人不信任的責難甚至追究法律責任。

破產清算程序是需依申請啟動的非訴法律程序，在實際操作中，一般由清算組將資不抵債情況匯報清算企業(yè)權力機構，在權力機構確認后以清算企業(yè)的名義向法院申請破產清算。

（二）強制清算

強制清算一般只發(fā)生于合資企業(yè)與具有法人資格的合作企業(yè)。根據(jù)經驗，中外雙方股東在清算中很可能會因為對員工安置成本、實繳出資、債務承擔、持續(xù)經營期間經營管理費用承擔、業(yè)務分割、財產分配等問題發(fā)生嚴重分歧甚至因此形成清算僵局。在這種情況下，企業(yè)股東可以依據(jù)《公司法司法解釋（二）》第七條第三款的規(guī)定，向法院申請強制清算。

需要注意的是，清算企業(yè)及股東一定要非常重視財務賬冊的保管，如果發(fā)生財務賬冊的滅失，不僅不能完成企業(yè)注銷，清算企業(yè)債權人還可能以股東怠于履行清算義務，導致公司主要財產、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算為由，主張股東對企業(yè)債務承擔連帶清償責任，刺穿公司面紗。