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一、日趨活躍的反壟斷行政執(zhí)法

近期以來，反壟斷行政執(zhí)法日趨活躍。一方面，作為反壟斷行政執(zhí)法的主要執(zhí)法機(jī)構(gòu)之一的國家工商總局，于2013年7月26日在其網(wǎng)站公布了工商機(jī)關(guān)12起反壟斷執(zhí)法典型案例，這些案例涵蓋了自2008年以來，國家工商總局授權(quán)湖南、云南、四川、江西、浙江、江蘇、河南、遼寧等省級工商機(jī)關(guān)查處的在建筑、保險(xiǎn)、能源、二手車交易及旅游等行業(yè)的壟斷協(xié)議案件。國家工商總局的反壟斷執(zhí)法不僅僅局限于其公布的針對壟斷協(xié)議行為的執(zhí)法，也包括針對濫用市場地位行為的執(zhí)法。據(jù)報(bào)道，目前國家工商總局也在對利樂包裝等企業(yè)濫用市場地位的行為進(jìn)行調(diào)查。

另一方面，反壟斷行政執(zhí)法的另一執(zhí)法機(jī)構(gòu)即國家發(fā)改委也于2013年8月7日宣布對合生元、美贊臣、多美滋、雅培、富仕蘭、恒天然等六家乳粉生產(chǎn)企業(yè)的價格壟斷行為進(jìn)行處罰，罰款總額達(dá)6.68億元。2013年8月13日，國家發(fā)改委宣布對上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會及五家金店的價格協(xié)調(diào)行為進(jìn)行處罰。另據(jù)報(bào)道，發(fā)改委稱已目前也同時已對進(jìn)口品牌汽車的價格壟斷行為展開調(diào)查。

與人民法院在反壟斷司法案件中采取的審慎態(tài)度相比，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法似乎更為大刀闊斧，并節(jié)節(jié)取勝。然而這種大刀闊斧式的執(zhí)法，是否能夠在每一個案件中真正保護(hù)競爭、保護(hù)消費(fèi)者利益？企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對這樣的執(zhí)法？這些問題不由令人深思。

二、過度阻嚇及其成因

對于壟斷協(xié)議行為或?yàn)E用市場支配地位行為，最佳的執(zhí)法效果是制止違法行為，同時有效阻嚇潛在的違法者進(jìn)行違法行為。例如，在針對縱向價格壟斷協(xié)議的案件，執(zhí)法者若能準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)并制止排除、限制競爭的縱向價格限制行為，并有效阻止其他廠商采取相同或類似的縱向價格限制行為，就可達(dá)到最佳的執(zhí)法效果。

但若執(zhí)法者未能準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)并制止排除、限制競爭的縱向價格限制行為，則可能放縱真正的違法者，同時執(zhí)法結(jié)果不足以對潛在的違法者進(jìn)行有效阻嚇，導(dǎo)致阻嚇不足現(xiàn)象的出現(xiàn)。相反，若執(zhí)法者將并不具有排除、限制競爭效果的縱向價格限制行為作為違法行為加以制止，則可能導(dǎo)致錯誤執(zhí)法，并阻嚇了潛在的競爭者采取相同、類似的有利競爭的行為，也就形成了過度阻嚇。

反壟斷行政執(zhí)法可能導(dǎo)致過度阻嚇出現(xiàn)的原因包括以下幾個方面：首先，與法院相比較，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)更容易受政府施政目標(biāo)和社會思潮的影響，而不是僅僅依據(jù)法律和事實(shí)對案件作出裁決和判斷。例如發(fā)改委在2013年春節(jié)期間針對茅臺及五糧液等白酒企業(yè)的查處，包括2013年對外國品牌奶粉企業(yè)的查處，這些案件均難以排除受到政府施政目標(biāo)和民眾思潮影響的可能性。事實(shí)上，同樣的行為可能在行業(yè)中已是所有企業(yè)均采用的慣例，例如奶粉企業(yè)的縱向價格限制。既然發(fā)改委可以對眾多外國品牌的奶粉進(jìn)行處罰，而并未考察每一品牌的市場份額，那么照此邏輯，國內(nèi)市場份額低的本土奶粉品牌是否也應(yīng)當(dāng)予以處罰？

其次，與法院相比，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在查處案件時缺乏相對中立的裁決者，往往是自行擔(dān)任運(yùn)動員兼裁判員，同時又缺乏相應(yīng)的影響力切斷程序和事實(shí)發(fā)現(xiàn)程序，在反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為政府機(jī)關(guān)與力量懸殊的被調(diào)查者之間的較量中，政府機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)能贏。在國家發(fā)改委和國家工商總局執(zhí)法的眾多案件中，無一例案件最終認(rèn)定不構(gòu)成壟斷行為。相比之下，在過去5年中各地人民法院受理了多起反壟斷民事訴訟案件，絕大多數(shù)案件原告敗訴。即便是針對縱向價格限制行為，例如銳邦涌和訴強(qiáng)生案，上海市第一中級人民法院的一審判決也認(rèn)定原告敗訴，僅僅在剛剛結(jié)束的二審中上海市高院才予以改判。事實(shí)上，由于反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的不對等勢力、并在執(zhí)法中扮演多重角色，在很多執(zhí)法案件可以不戰(zhàn)而屈人之兵。例如，國家發(fā)改委可以通過約談的方式，即要求被調(diào)查人停止相關(guān)價格行為。而被處罰者或被約談?wù)咭矎臒o上訴救濟(jì)之先例。

在以上因素的作用下，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法難以避免會出現(xiàn)過度阻嚇，將本來并不具有排除或限制競爭效果的縱向價格限制行為加以制止，同時阻嚇了同行業(yè)其他競爭者采取相同或類似的行為。

三、過度阻嚇的危害

如前所述，過度阻嚇本身就是一種偏離最佳執(zhí)法效果的錯誤執(zhí)法現(xiàn)象。過度阻嚇不但不會保護(hù)競爭、保護(hù)消費(fèi)者利益，反而會有損競爭、對消費(fèi)者利益造成損害。

首先，過度阻嚇會破壞原有的價格機(jī)制對市場供求的調(diào)節(jié)。如果反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法案件中一味追求降低價格，從表面和短期來看，消費(fèi)者可以得到價格更低的產(chǎn)品，但由于廠商通過競爭優(yōu)勢獲得超額利潤的動力被破壞，其將不再具有動力和定價機(jī)制確保為消費(fèi)者提供更新的產(chǎn)品或更好的服務(wù)，最后導(dǎo)致的結(jié)果是質(zhì)量差的產(chǎn)品或弱小的廠商反而獲得了機(jī)會，優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或廠商被逆向淘汰出局。從長期來看，過度阻嚇無疑會破壞禁止，并損害消費(fèi)者利益。

其次，過度阻嚇會阻止同行業(yè)其他競爭者采用原本對競爭不構(gòu)成損害的定價行為，改而采用其他方法實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的，從而導(dǎo)致社會成本上升。仍以縱向價格限制為例，如果反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)不對何種縱向價格限制構(gòu)成違法進(jìn)一步加以明確，按照目前的執(zhí)法邏輯凡是縱向價格限制均構(gòu)成違法，則所有的企業(yè)均會放棄縱向價格限制行為，改而采用其他方法實(shí)現(xiàn)原本合理的商業(yè)目的。例如，一些新進(jìn)入市場的品牌廠商可能僅占有微不足道的市場份額，而且需要通過同一零售價格打造品牌的整體形象，確保服務(wù)質(zhì)量和消費(fèi)者的認(rèn)知。若因害怕縱向價格限制被認(rèn)定為違法，這些品牌廠商僅可采取一體化的方式，有其自行直營所有店鋪，而這無疑會增加品牌廠商的成本，這同時也是社會成本的浪費(fèi)。

四、結(jié)語

國家發(fā)改委和國家工商總局的反壟斷行政執(zhí)法，無疑推動了我國反壟斷執(zhí)法進(jìn)程，并在很多案件中保護(hù)了競爭，同時保護(hù)消費(fèi)者的利益。我們無意質(zhì)疑上述反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對我國反壟斷執(zhí)法的貢獻(xiàn)。我們僅希望在此呼吁相關(guān)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法案件中應(yīng)給出更為清晰、合理的規(guī)則界限，避免過度阻嚇的出現(xiàn)。我們應(yīng)銘記美國著名反壟斷法學(xué)家伊斯特布魯克在《反托拉斯法的局限》一文中所提出的警示：“如果一次違法行為被放過，市場之手會自行矯正違法行為到來的后果；但一次錯誤的反托拉斯執(zhí)法該市場帶來的扭曲后果，市場之手則無法自行矯正。”