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2021年12月，北京市海淀區(qū)人民法院就北京身臨其境文化股份有限公司起訴湖南廣播電視臺《聲臨其境》電視節(jié)目侵犯商標(biāo)權(quán)一案作出一審判決【案號（2020）京0108民初25515號】，認(rèn)定《聲臨其境》節(jié)目名稱及推廣標(biāo)識“聲臨其境”不侵害在先注冊商標(biāo)“身臨其境”的商標(biāo)專用權(quán)。本案中，是否存在商標(biāo)反向混淆成為案件法律適用的爭議焦點之一。

一、案情簡介

本案的案情本身并不復(fù)雜，原告北京身臨其境文化股份有限公司經(jīng)營有互動影院、VR體驗館、互動體驗館等具體業(yè)務(wù)，并在第41類“廣播和電視節(jié)目制作”上分別注冊有“身臨其境”及“身臨奇境”兩個商標(biāo)，同時在第38類“電視播放”上注冊有“身臨其境”商標(biāo)?，F(xiàn)原告起訴湖南廣播電視臺，稱其未經(jīng)許可，在其制作并出品的電視節(jié)目《聲臨其境》及節(jié)目宣傳推廣中大量使用“聲臨其境”文字和標(biāo)識，易使相關(guān)公眾同時產(chǎn)生正向混淆和反向混淆，侵害了其注冊商標(biāo)專用權(quán)。另，原告將芒果TV網(wǎng)、愛奇藝網(wǎng)的運營方也列為了共同被告。

被告湖南廣播電視臺辯稱：“聲臨其境”作為電視節(jié)目名稱是對節(jié)目主題、形式、內(nèi)容的高度概括和凝練，系敘述性正當(dāng)使用，無攀附涉案商標(biāo)商譽的主觀意圖，不構(gòu)成商標(biāo)使用；且“身臨其境”與“聲臨其境”存在明顯差別，其獨立制作并播出的節(jié)目與原告注冊商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別亦不構(gòu)成類似；原被告雙方亦屬于不同行業(yè)和領(lǐng)域，原告制作的用于虛擬現(xiàn)實游戲的視頻與《聲臨其境》節(jié)目在內(nèi)容、用途及播放平臺上均有明顯差異，且《聲臨其境》節(jié)目在播出時均標(biāo)有湖南衛(wèi)視和芒果臺的臺標(biāo)，足以區(qū)分商品或服務(wù)來源，不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。

二、本案中混淆誤認(rèn)的判斷

本案中，原告就三被告在《聲臨其境》節(jié)目中使用“聲臨其境”標(biāo)識是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆的問題上，尤其強調(diào)了反向混淆。原告認(rèn)為其善意、合法地使用涉案商標(biāo)遠(yuǎn)早于被告節(jié)目的制作和播出；其在廣播和電視節(jié)目制作以及電影放映業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，經(jīng)使用其注冊商標(biāo)，已經(jīng)獲得了較高知名度；鑒于《聲臨其境》節(jié)目已具有一定知名度和影響力，由此導(dǎo)致一旦原告在電視節(jié)目制作領(lǐng)域使用或許可其他主體使用涉案商標(biāo)，將極有可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為系原告在攀附湖南臺的知名度，造成反向混淆；且如放任該等反向混淆結(jié)果的發(fā)生，將會割裂原告與涉案商標(biāo)之間的聯(lián)系，實質(zhì)妨礙商標(biāo)發(fā)揮識別服務(wù)來源的作用，影響其注冊商標(biāo)的正常使用。

對于原告的觀點，被告認(rèn)為，其與原告處于不同行業(yè)、領(lǐng)域，原告制作的用于虛擬現(xiàn)實游戲的視頻與《聲臨其境》節(jié)目在內(nèi)容、用途和播放平臺上均有明顯差異，且涉案節(jié)目獲得較高的收視率和觀眾廣泛的認(rèn)可完全系因制作優(yōu)良、內(nèi)容新穎，并非因攀附了原告或其注冊商標(biāo)商譽所致。

北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理，首先肯定了被告對“聲臨其境”標(biāo)識的使用構(gòu)成商標(biāo)使用行為，且涉案節(jié)目與原告注冊商標(biāo)核定使用的服務(wù)類似，被控侵權(quán)標(biāo)識與涉案商標(biāo)圖樣也近似。但法院評述認(rèn)為：被告將“聲臨其境”標(biāo)識使用在涉案節(jié)目的播放和宣傳推廣中，不足以導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆。具體理由是：首先，雖然涉案商標(biāo)和被控侵權(quán)標(biāo)識的商標(biāo)圖樣近似，但該等近似僅限于音、形上的近似，而在義上存在顯著不同。當(dāng)注冊商標(biāo)和被控侵權(quán)商標(biāo)的語義存在顯著差異時，即便其音、形近似，亦不足以減弱甚至消除此種差異；其次，“聲臨其境”標(biāo)識屬于電視節(jié)目名稱和標(biāo)志，基于電視節(jié)目的互動性及其主要以內(nèi)容吸引觀眾的特點，相關(guān)公眾對電視節(jié)目的認(rèn)識不僅會基于其對電視節(jié)目名稱、標(biāo)志的認(rèn)識，更多要結(jié)合節(jié)目本身的主題、內(nèi)容和特點，甚至是節(jié)目制作和傳播者等多種因素綜合形成，加之涉案節(jié)目同時使用了三被告的注冊商標(biāo)、臺標(biāo)或其他標(biāo)識，亦清楚表明了涉案節(jié)目與三被告的關(guān)系之事實，也進(jìn)一步降低了相關(guān)公眾混淆的可能性。

對于原告特別強調(diào)的反向混淆，法院評述認(rèn)為：涉案節(jié)目及被控侵權(quán)標(biāo)識經(jīng)過了三被告實際使用后具有了較高知名度。此種情況下，確有可能割裂原告與其在第41類“電視節(jié)目制作”或第38類“電視播放”兩個服務(wù)上的注冊商標(biāo)之間的關(guān)系。但如前文所述，相較于與節(jié)目名稱或標(biāo)識的關(guān)系，電視節(jié)目與其自身內(nèi)容、特點以及制作主體、播出平臺存在更為密切聯(lián)系，故即便原告在未來可能在第41類“電視節(jié)目制作”或第38類“電視播放”兩個服務(wù)上使用其注冊商標(biāo)，且其對注冊商標(biāo)的預(yù)期利益可以得到保護(hù)，相關(guān)公眾亦能結(jié)合使用涉案商標(biāo)的電視節(jié)目本身的特點識別其與涉案商標(biāo)之間的關(guān)系。三被告對被控侵權(quán)標(biāo)識的使用，不致達(dá)到將導(dǎo)致相關(guān)公眾將涉案商標(biāo)使用的服務(wù)誤認(rèn)為系來源于湖南臺或與湖南臺存在特定關(guān)系，從而割裂原告與其注冊商標(biāo)之間關(guān)系的程度。

三、商標(biāo)反向混淆及其適用

所謂反向混淆，通常指商標(biāo)在后使用人對商標(biāo)的使用使得消費者誤以為在先商標(biāo)權(quán)人的商品源自商標(biāo)在后使用人或二者存在某種特定關(guān)系?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》本身并無商標(biāo)反向混淆的規(guī)定，但也沒有作明示的排除規(guī)定。盡管一些學(xué)者對反向混淆理論持反對態(tài)度，筆者認(rèn)為，基于對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)以及市場競爭秩序的維護(hù)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并給予反向混淆一定的適用空間。2007年的藍(lán)野酒業(yè)公司與百事可樂公司“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案便是司法實踐中較早適用反向混淆的案例之一。近年來，新百倫案、《非誠勿擾》案等案件中也都觸及到了反向混淆的認(rèn)定及適用。

實際上，反向混淆本質(zhì)上仍是一種不正當(dāng)競爭行為，破壞了在先商標(biāo)權(quán)人的商譽和商業(yè)生存空間，甚至?xí)沟迷谙壬虡?biāo)權(quán)人喪失獨立的身份。因此，反向混淆確有法律救濟(jì)的必要。特別是對于在后使用者惡意侵權(quán)的制止尤為重要。

反向混淆的適用，仍必須滿足侵害商標(biāo)權(quán)的一般構(gòu)成要件，在符合侵權(quán)構(gòu)成要件的情形下，重點考察混淆誤認(rèn)是否已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生。如果行為本身不存在混淆誤認(rèn)的可能，那么自然也不會對在先商標(biāo)權(quán)人的利益構(gòu)成侵害。因此，在具體的案件中，商標(biāo)本身的固有顯著性程度和知名度、兩個商標(biāo)之間的相似程度、產(chǎn)品或服務(wù)的相似程度、商標(biāo)在先權(quán)人是否可以跨越產(chǎn)品之間距離、相關(guān)公眾的識別力程度以及采用在后使用商標(biāo)是否具有合理正當(dāng)理由等均是反向混淆是否存在的考量因素。也正是這樣，商標(biāo)反向混淆在司法實踐中屬于特殊情形下的例外適用，應(yīng)當(dāng)限制適用條件。

縱觀近年來的案件，我們發(fā)現(xiàn)，法院在“混淆可能性”的認(rèn)定上，并不局限于商標(biāo)本身或商品/服務(wù)的相似性判定，而是仍立足于對現(xiàn)有市場競爭格局的平衡與維護(hù)，注重判斷該種使用行為是否導(dǎo)致商標(biāo)最本質(zhì)識別功能的混淆。這一裁判理念是符合商標(biāo)領(lǐng)域司法保護(hù)共識的，即《商標(biāo)法》所保護(hù)的，并非僅單純保護(hù)注冊行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識本身，而是保護(hù)商標(biāo)所具有的識別和區(qū)分商品/服務(wù)來源的功能。如在本案中，海淀法院始終在強調(diào)電視節(jié)目與其自身內(nèi)容、特點以及制作主體、播出平臺存在更為密切聯(lián)系，相關(guān)公眾完全可以結(jié)合電視節(jié)目本身的特點識別其與相關(guān)商標(biāo)之間的關(guān)系。這一邏輯與《非誠勿擾》案非常相似?！斗钦\勿擾》案中，廣東省高級人民法院再審認(rèn)為，不能簡單、孤立地將電視節(jié)目的某種表現(xiàn)形式或某一題材內(nèi)容從整體節(jié)目中割裂開來，而應(yīng)當(dāng)綜合考察節(jié)目的整體和主要特征，作出合理認(rèn)定，同時也要立足于商標(biāo)法的保護(hù)宗旨，以相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性作為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

最后，需要說明的是，實務(wù)中，個別商標(biāo)在先權(quán)利人，反而會在實際經(jīng)營中主動去攀附在后使用人已經(jīng)形成的巨大商譽。在這種情形下，在先權(quán)利人自身行為已經(jīng)構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，其再以反向混淆提起商標(biāo)侵權(quán)的，通常很難再得到法院的認(rèn)可。