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2014年6月6日，商務部反壟斷局發(fā)布了新修訂的《關于經(jīng)營者集中申報的指導意見》。（以下簡稱《新指導意見》）商務部根據(jù)新的立法進展及積累的執(zhí)法經(jīng)驗，對其于2009年1月5日公布的《關于經(jīng)營者集中申報的指導意見》（以下簡稱《舊指導意見》）進行了修訂?！缎轮笇б庖姟穼?jīng)營者集中申報中的重要和常見問題予以明確和澄清。以下將注重討論該意見對于經(jīng)營者集中申報中控制權及營業(yè)額的計算問題的修改。

一、控制權的認定問題

判斷一項交易是否需要向商務部進行申報首先要判斷是否構成經(jīng)營者集中，我國《反壟斷法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定性影響。”但是關于何為“取得經(jīng)營者的控制權”以及“決定性的影響”《反壟斷法》及相關的法規(guī)并沒有給出明確的規(guī)定。而該問題對于申報來說又是至關重要，因此給經(jīng)營者和執(zhí)法部門在實踐中造成了很大的困擾。

2009年，商務部在起草《經(jīng)營者集中申報辦法》過程中，曾經(jīng)試圖對“控制權”進行界定?！督?jīng)營者集中申報暫行辦法》（征求意見稿）第3條規(guī)定：“《反壟斷法》第二十條第二、三款所稱‘取得對其他經(jīng)營者的控制權’包括：（一）取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權的股份或資產(chǎn)；（二）雖未取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權的股份或資產(chǎn)，但通過取得股權或資產(chǎn)以及通過合同等方式，能夠決定其他經(jīng)營者一名及以上董事會成員和核心管理人員的任命、財務預算、經(jīng)營銷售、價格制定、重大投資或其他重要的管理和經(jīng)營決策等?！焙笠虼嬖跔幾h而沒有納入最后頒布的規(guī)章中。

《新指導意見》第三條對于“取得經(jīng)營者的控制權”以及“決定性的影響”作出了明確的規(guī)定，規(guī)定將控制權和決定性影響以下統(tǒng)稱為“控制權”，將“控制權”劃分為單獨控制權和共同控制權。所謂“單獨控制”是指一個經(jīng)營者能夠單獨決定其他經(jīng)營者經(jīng)營決策活動的情形。

所謂“共同控制”是指兩個或多個經(jīng)營者、組織及個人能共同對其他經(jīng)營者的決策施加決定性影響的情形。

同時還明確了判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權，取決于大量法律和事實因素。并不僅僅將集中協(xié)議和其他經(jīng)營者的章程作為唯一的判斷依據(jù)，還要考慮經(jīng)營者事實上對于其他經(jīng)營者的掌控。雖然從集中協(xié)議和章程中無法判斷取得控制權，但由于其他股權分散等原因，實際上賦予了該經(jīng)營者事實上的控制權，也屬于經(jīng)營者集中所指的控制權取得。并列舉了通?？紤]的因素：（一）交易的目的和未來的計劃；（二）交易前后其他經(jīng)營者的股權結構及其變化；（三）其他經(jīng)營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經(jīng)營者董事會或監(jiān)事會的組成及其表決機制；（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；（七）該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關系、合作協(xié)議等。

最后，《新指導意見》還明確了控制權取得，可由經(jīng)營者直接取得，也可通過其已控制的經(jīng)營者間接取得。

二、營業(yè)額的計算問題

與《舊指導意見》，新指導意見增加了商務部在2009年11月21日發(fā)布的《經(jīng)營者集中申報辦法》中關于營業(yè)額的計算的相關規(guī)定，包括營業(yè)額的計算范圍、“在中國境內”的定義、單個經(jīng)營者營業(yè)額的界定以及共同控制、部分收購、多次收購等特殊情形下的計算方法等。并對《經(jīng)營者集中申報辦法》中的有關規(guī)定進行了補充解釋：

如對《經(jīng)營者集中申報辦法》第四條中規(guī)定的“在中國境內”是指經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務的買方所在地在中國境內。增加了解釋“包括經(jīng)營者從中國之外的國家或地區(qū)向中國的出口，但不包括其從中國向中國之外的國家或地區(qū)出口的產(chǎn)品或服務?！?/p>

《新指導意見》對《經(jīng)營者集中申報辦法》第七條第（一）項中“在一項經(jīng)營者集中包括收購一個或多個經(jīng)營者的一部分時，如果賣方在交易后對被出售部分不再擁有控制權時，則對于賣方而言，只計算集中涉及部分的營業(yè)額?！钡囊?guī)定進行了解釋，明確該規(guī)定同時適用于資產(chǎn)收購和股權收購，而且同時適用于股權的全部收購或部分收購?！缎轮笇б庖姟费a充規(guī)定了：“主要包括兩種情形：一是在出售資產(chǎn)的情況下，賣方對被出售的資產(chǎn)不再擁有控制權，則只計算該資產(chǎn)所產(chǎn)生的營業(yè)額；二是在出售目標公司全部或部分股權的情況下，賣方在交易完成后對目標公司不再擁有控制權，則只計算該目標公司的營業(yè)額。”

同時《新指導意見》還進一步明確了“參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額不包括其在上一會計年度或之前已出售或不再具有控制權的經(jīng)營者的營業(yè)額；如果參與集中的經(jīng)營者被兩個或兩個以上經(jīng)營者共同控制，其營業(yè)額應包括所有控制方的營業(yè)額”等問題。